Clase
1 : Orígenes del derecho comercial, de un derecho subjetivo a un derecho
objetivo.
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I.
Etcheverry , Raúl, Derecho Comercial y Económico, Parte General, Astrea, 1987.
Etcheverry , Raúl, Derecho Comercial y Económico, Contratos, Parte Especial, Tomo I, Astrea 2001.
Garrone, José Alberto y Castro Sanmartino Mario, Manual de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, Bs. As. 1996.
Gómez Leo Osvaldo, Fernández, Tratado Teórico –Práctico de Derecho Comercial, Tomo I, Depalma, Bs.As. 1987.
Instituciones de derecho comercial, Rippe Siegbert y otros , año 1995, Mdeo. FCU,
Pinzón Gabino- Introducción al Derecho Comercial, Temis, Colombia, 1985.
Ripert Georges, Tratado elemental de derecho comercial, Tomo I, Tipográfica editora argentina, Bs. As. 1954.
Rodriguez Olivera Nuri, Derecho Comercial, 1, Editorial Universidad ltda. año 1987.
Sanchez Calero , Fernando, Calero Guilarte, Juan Sánchez, Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen 1, Thomson Reuters 2010.
Schmidt Karsten, Derecho Comercial, Astrea, Bs. As. 1997
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I.
Etcheverry , Raúl, Derecho Comercial y Económico, Parte General, Astrea, 1987.
Etcheverry , Raúl, Derecho Comercial y Económico, Contratos, Parte Especial, Tomo I, Astrea 2001.
Garrone, José Alberto y Castro Sanmartino Mario, Manual de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, Bs. As. 1996.
Gómez Leo Osvaldo, Fernández, Tratado Teórico –Práctico de Derecho Comercial, Tomo I, Depalma, Bs.As. 1987.
Instituciones de derecho comercial, Rippe Siegbert y otros , año 1995, Mdeo. FCU,
Pinzón Gabino- Introducción al Derecho Comercial, Temis, Colombia, 1985.
Ripert Georges, Tratado elemental de derecho comercial, Tomo I, Tipográfica editora argentina, Bs. As. 1954.
Rodriguez Olivera Nuri, Derecho Comercial, 1, Editorial Universidad ltda. año 1987.
Sanchez Calero , Fernando, Calero Guilarte, Juan Sánchez, Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen 1, Thomson Reuters 2010.
Schmidt Karsten, Derecho Comercial, Astrea, Bs. As. 1997
Surgió en la Edad Media como un derecho profesional.
En Roma el comercio tenía escasa consideración social, por ello, señala Gabino Pinzón( ob. Cit., pag. 3 a 7) la formación y el crecimiento de un derecho comercial, separadamente del derecho civil, no se entiende con claridad y de manera completa si no se tiene en cuenta , como gran premisa general, que se trata de una disciplina de la vida económica que surgió en la Edad Media como un derecho profesional, aunque ella se haya debilitado por la objetivización del derecho comercial puesta de manifiesto en las primeras leyes y códigos de comercio.
La calidad de comerciante se determinaba por la aceptación en un gremio.
Este derecho ( Pinzón ,ob. cit. pág.134 a 145 ) fue por mucho tiempo esencialmente subjetivo o profesional, esto es, fue el derecho de los comerciantes; y la calidad de estos se determinaba generalmente por la inscripción en el liber mercatorum de cada mercadantia , curia o gremio, independientemente de la calidad de los actos que constituían la actividad principal de la persona inscripta.
Los conflictos entre comerciantes fueron resueltos dentro del ámbito de los gremios ya que el derecho civil no podía resolver con celeridad. El consúl- quien decidía el diferendo- no era jurista. Era escogido dentro de los propios comerciantes.
Tal vez la función mas importante cumplida por las corporaciones de los comerciantes fue la jurisdiccional, ejercida inicialmente por la sola autoridad derivada de la propia corporación respecto de sus miembros inscriptos o matriculados en ella.
Con esta función se introdujo, generalizó y afirmó la jurisdicción especial del comercio, que se presenta en los orígenes y en el desarrollo del derecho comercial como una especie de idea fija en el derecho de los comerciantes , con el criterio de evitar los largos y costosos procesos civiles, más aptos para ahogar la justicia que para poner fácilmente a salvo la buena fe y la equidad como elementos esenciales de orden en la vida de los negocios. Esta jurisdicción especial del comercio , ejercida en el seno de las corporaciones sobre sus miembros, estuvo generalmente encomendada a los cónsules que , como verdaderos magistrados escogidos entre los mismos mercaderes, administraban justicia en las causas o cuestiones mercantiles sin el formalismo y academismo de que tanto se abusa en los procesos civiles.
Se citan entre las primeras compilaciones de costumbres de mercaderes ( consuetudo mercatorum) las de Génova ( 1056), Pisa ( 1161) y Milán ( 1216) ( Sanchez Calero, tomo I, pág. 48). El Derecho mercantil recibió un fuerte impulso por medio de la jurisdicción consular de las corporaciones, que administraban justicia sin formalidad y de acuerdo a la equidad ( ex bono et aequo), de manera que sus resoluciones dieron una forma más concreta y segura a las costumbres.
Los instrumentos jurídicos son una creación de los comerciantes.
La mayor parte de las instituciones comerciales modernas ( bancas, sociedades, letra de cambio, quiebra) tienen su origen en las reglas y prácticas del comercio seguidas durante la Edad Media en las grandes ciudades marítimas, especialmente las de Italia. Los cónsules eran a la vez magistrados municipales y jueces y de ahí la denominación jurisdicción consular.
La feria era el ámbito donde se desarrollaba el comercio.
El comercio terrestre se desarrolló sobre todo mediante la celebración de grandes ferias, que reunían en fechas previamente fijadas a los mercaderes de las diversas regiones. Estas ferias dieron lugar a la práctica del cambio y al comercio del dinero y de la banca, destacándose de manera excepcional en estos aspectos los judíos y los lombardos. El rey intervenía para reglamentar la policía de las ferias. Para dirimir las diferencias que existían se instituyeron los tribunales de feria. La ejecución de las decisiones debía tener lugar inmediatamente y podía procederse al embargo de los bienes del deudor. El comercio ha conservado la costumbre de este procedimiento de ejecución rápida. (Ripert ob. cit., pág. 17 y 18).
El consulado.
Los consules en principio se ocupaban de las causas marítimas, para extenderse posteriormente a las mercantiles, en especial las derivadas de las letras de cambio. El consulado estaba vinculado a una corporación de mercaderes o universidad de comerciantes, la cual tenía la facultad de dictar sus propias ordenanzas, que afectaban tanto al funcionamiento de la corporación y del Consulado como las normas que debían seguirse en el comercio. Pero para la validez de las Ordenanzas era precisa la aprobación real ( Sanchez Calero, pág. 49). Las Ordenanzas de Bilbao en su edición de 1737 han sido las de mayor significación dentro del Derecho mercantil español. Estuvieron vigentes hasta la promulgación dle Código de Comercio español de 1829. Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 se vieron influidas por las Ordenanzas francesas de Luis XIV ( del comercio de 1673 y de la marina de 1681).
En Roma el comercio tenía escasa consideración social, por ello, señala Gabino Pinzón( ob. Cit., pag. 3 a 7) la formación y el crecimiento de un derecho comercial, separadamente del derecho civil, no se entiende con claridad y de manera completa si no se tiene en cuenta , como gran premisa general, que se trata de una disciplina de la vida económica que surgió en la Edad Media como un derecho profesional, aunque ella se haya debilitado por la objetivización del derecho comercial puesta de manifiesto en las primeras leyes y códigos de comercio.
La calidad de comerciante se determinaba por la aceptación en un gremio.
Este derecho ( Pinzón ,ob. cit. pág.134 a 145 ) fue por mucho tiempo esencialmente subjetivo o profesional, esto es, fue el derecho de los comerciantes; y la calidad de estos se determinaba generalmente por la inscripción en el liber mercatorum de cada mercadantia , curia o gremio, independientemente de la calidad de los actos que constituían la actividad principal de la persona inscripta.
Los conflictos entre comerciantes fueron resueltos dentro del ámbito de los gremios ya que el derecho civil no podía resolver con celeridad. El consúl- quien decidía el diferendo- no era jurista. Era escogido dentro de los propios comerciantes.
Tal vez la función mas importante cumplida por las corporaciones de los comerciantes fue la jurisdiccional, ejercida inicialmente por la sola autoridad derivada de la propia corporación respecto de sus miembros inscriptos o matriculados en ella.
Con esta función se introdujo, generalizó y afirmó la jurisdicción especial del comercio, que se presenta en los orígenes y en el desarrollo del derecho comercial como una especie de idea fija en el derecho de los comerciantes , con el criterio de evitar los largos y costosos procesos civiles, más aptos para ahogar la justicia que para poner fácilmente a salvo la buena fe y la equidad como elementos esenciales de orden en la vida de los negocios. Esta jurisdicción especial del comercio , ejercida en el seno de las corporaciones sobre sus miembros, estuvo generalmente encomendada a los cónsules que , como verdaderos magistrados escogidos entre los mismos mercaderes, administraban justicia en las causas o cuestiones mercantiles sin el formalismo y academismo de que tanto se abusa en los procesos civiles.
Se citan entre las primeras compilaciones de costumbres de mercaderes ( consuetudo mercatorum) las de Génova ( 1056), Pisa ( 1161) y Milán ( 1216) ( Sanchez Calero, tomo I, pág. 48). El Derecho mercantil recibió un fuerte impulso por medio de la jurisdicción consular de las corporaciones, que administraban justicia sin formalidad y de acuerdo a la equidad ( ex bono et aequo), de manera que sus resoluciones dieron una forma más concreta y segura a las costumbres.
Los instrumentos jurídicos son una creación de los comerciantes.
La mayor parte de las instituciones comerciales modernas ( bancas, sociedades, letra de cambio, quiebra) tienen su origen en las reglas y prácticas del comercio seguidas durante la Edad Media en las grandes ciudades marítimas, especialmente las de Italia. Los cónsules eran a la vez magistrados municipales y jueces y de ahí la denominación jurisdicción consular.
La feria era el ámbito donde se desarrollaba el comercio.
El comercio terrestre se desarrolló sobre todo mediante la celebración de grandes ferias, que reunían en fechas previamente fijadas a los mercaderes de las diversas regiones. Estas ferias dieron lugar a la práctica del cambio y al comercio del dinero y de la banca, destacándose de manera excepcional en estos aspectos los judíos y los lombardos. El rey intervenía para reglamentar la policía de las ferias. Para dirimir las diferencias que existían se instituyeron los tribunales de feria. La ejecución de las decisiones debía tener lugar inmediatamente y podía procederse al embargo de los bienes del deudor. El comercio ha conservado la costumbre de este procedimiento de ejecución rápida. (Ripert ob. cit., pág. 17 y 18).
El consulado.
Los consules en principio se ocupaban de las causas marítimas, para extenderse posteriormente a las mercantiles, en especial las derivadas de las letras de cambio. El consulado estaba vinculado a una corporación de mercaderes o universidad de comerciantes, la cual tenía la facultad de dictar sus propias ordenanzas, que afectaban tanto al funcionamiento de la corporación y del Consulado como las normas que debían seguirse en el comercio. Pero para la validez de las Ordenanzas era precisa la aprobación real ( Sanchez Calero, pág. 49). Las Ordenanzas de Bilbao en su edición de 1737 han sido las de mayor significación dentro del Derecho mercantil español. Estuvieron vigentes hasta la promulgación dle Código de Comercio español de 1829. Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 se vieron influidas por las Ordenanzas francesas de Luis XIV ( del comercio de 1673 y de la marina de 1681).
Colbert fue hijo de comerciante y conocedor él mismo del comercio. El criticó severamente todo aquello que tiende a restringir la libertad y el número de comerciantes como era en ese entonces el mercantilismo. El fracaso de su política obligó a su muerte a enterrarlo de noche y bajo custodia ( La Banda Oriental en la Lucha de los Imperios, 1503-1810, José Claudio Williman (h) y Carlos Panizza Pons, pág. 12)
El decreto Ley 817 establece:
Ministro de Hacienda.
Montevideo, 26 de mayo de 1865.
El Gobierno Provisorio de la República, en uso de las facultades ordinarias y extraordinarias que inviste, y en Consejo de Ministros ha acordado y decreta:
Artículo 1ero. Declárase ley de la República en materia comercial, el Código de Comercio promulgado el 30 de abril de 1587, para la provincia de Buenos Aires.
Las facultades y atribuciones que en ese Código se confieren al Tribunal o Tribunales de Comercio, se entenderán conferidas en el Departamento de la Capital, al Juez Letrado de Comercio.
Las que se asignan a los jueces de campaña corresponderán a los Alcaldes Ordinarios y Jueces de Paz de los departamentos del interior, de conformidad a los dispuesto en los artículos …
2do. La matrícula de los comerciantes de que trata el artículo 32 de dicho Código y el Registro establecido en el artículo 45, serán llevados en la Capital por el Escribano de Comercio, y en los demás departamentos por los Alcaldes Ordinarios. Estos últimos remitirán mensualmente al Juzgado de Comercio, relación fehaciente de las matrículas y registros, la que será transcripta en los generales respectivos.
Ministro de Hacienda.
Montevideo, 26 de mayo de 1865.
El Gobierno Provisorio de la República, en uso de las facultades ordinarias y extraordinarias que inviste, y en Consejo de Ministros ha acordado y decreta:
Artículo 1ero. Declárase ley de la República en materia comercial, el Código de Comercio promulgado el 30 de abril de 1587, para la provincia de Buenos Aires.
Las facultades y atribuciones que en ese Código se confieren al Tribunal o Tribunales de Comercio, se entenderán conferidas en el Departamento de la Capital, al Juez Letrado de Comercio.
Las que se asignan a los jueces de campaña corresponderán a los Alcaldes Ordinarios y Jueces de Paz de los departamentos del interior, de conformidad a los dispuesto en los artículos …
2do. La matrícula de los comerciantes de que trata el artículo 32 de dicho Código y el Registro establecido en el artículo 45, serán llevados en la Capital por el Escribano de Comercio, y en los demás departamentos por los Alcaldes Ordinarios. Estos últimos remitirán mensualmente al Juzgado de Comercio, relación fehaciente de las matrículas y registros, la que será transcripta en los generales respectivos.
Ejemplo de una matrícula de comerciante.
La organización del comercio interior de la Banda Oriental llevó a establecer por parte del cabildo de Montevideo en 1815 una matrícula de comerciantes donde se podían inscribir todos los que tuvieran un capital superior a los seis mil pesos, ya fuera en dinero en efectivo, fincas o haciendas o en probidad o conocimiento personal debidamente afianzados. El ejercicio del comercio requería autorización gubernativa que se expedía con la constancia del nombre del agraciado, lugar donde se abriría el negocio y naturaleza de su giro. Esta última especificación reconocía motivos fiscales, ya que las patentes variaban según el ramo, pero contribuyó también a formar grupos de actividad, con características de gremio, que actuaron corporativamente ante el Consulado presentando solicitudes y reclamos en un verdadero ejercicio del derecho de petición. Las Juntas de Comerciantes en cambio, tenían carácter consultivo y se reunían a convocatoria del Consulado con asistencia de todos los matrículados ( Artigas y el federalismo en el Río de la Plata 1811-1820, segunda parte, Washington Reyes Abadie, Banda Oriental, pág. 101).
En la Exposición de Motivos de los doctores Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield al Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, 18 de abril de 1857, expresan que en la formación de la le Legislación Mercantil, felizmente contaban con la jurisprudencia recibida en los Tribunales, en falta de leyes expresas, tomadas de los jurisconsultos franceses y alemanes; y no querían destruir costumbres y usos inveterados que fueran disconformes al Derecho usado en los pueblos en que la ciencia estuviera más adelantada. Nuestro único Código Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, habían sido tomadas de las Ordenanzas de Luis XIV; y éstas en mucha parte se trasladaron al Código Mercantil de la Francia, publicado en los primeros años del Siglo XIX.
El acto de comercio objetivo.
Broseta Pont sostiene que fue por una estricta finalidad procesal (extender a los actos comerciales generalizados la jurisdicción mercantil) por la que surge en el Código francés el acto objetivo de comercio que tantos problemas ocasionara a la doctrina posterior. Para Sanchez Calero y S.C. Guilarte ( pág. 54) debe hacerse notar que suprimidos los Tribunales de comercio y sometidas las cuestiones que puedan plantearse a los Tribunales civiles ordinarios, la delimitación de lo que se entiende por acto de comercio pierde su interés tradicional de servir para determinar la competencia de aquellos Tribunales.
Su aplicabilidad resulta del ejercicio de actos de comercio. Pero también, presume comerciales los actos de los comerciantes (elemento subjetivo)( Garrone y Castro ob. Cit., pág. 16 a 20 ).
En el Código Francés se llevó hasta sus últimos desarrollos la objetivación del derecho comercial porque no solo se sometieron a los tribunales de comercio todas las controversias relativas a las transacciones y obligaciones entre comerciantes, sino que se hizo una enumeración no taxativa de operaciones comerciales consideradas como actos de comercio y se utilizaron estos actos, a base de su ejercicio profesional, para determinar la calidad de comerciante de una persona, prescindiendo de toda matrícula o inscripción en los libros de ninguna corporación.
Enumeraron las actividades comunes que ejercían los comerciantes.
Los redactores del Código de Napoleón no adoptaron una definición del acto de comercio, no indicaron las modalidades especiales que pudieran servir para calificar una operación como mercantil, pues no se guiaron por criterios científicos o económicos en la determinación de tales actos, sino que se limitaron a enumerar las actividades más comúnmente ejecutadas por los comerciantes.
Incluyeron actividades que no corresponden al criterio económico de comercio- El derecho comercial se transforma en el derecho económico de los privados.
Ampliaron considerablemente, eso sí, la materia mercantil y el consiguiente contenido del derecho comercial, porque incluyeron expresamente entre las actividades mercantiles las empresas industriales, con lo cual no fue solamente la circulación sino la producción misma y la transformación de los bienes lo que vino a ser objeto de la ley mercantil. Esa inclusión de las empresas industriales- que supera la primitiva concepción del derecho comercial- abrió horizontes casi ilimitados al derecho comercial y le aseguró el dominio de la economía, para dejar de ser estrictamente comercial y adquirir esa fisonomía de derecho económico.
Elemento en común: ánimo de lucro.
La enumeración de los actos de comercio comprende actividades de muy diversa índole, desde las que pueden considerarse intrínsecamente comerciales, como la compra para la reventa, como las que solamente se ha presentado como complemento de las estrictamente mercantiles como ser las empresas de seguro. En todas estas operaciones, no hay sino una característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial.
Se es comerciante por realizar alguna de estas actividades.
Antes del Código Francés de 1807 los actos de comercio eran realizados por los comerciantes y no existía dificultad para identificar a éstos, porque sólo podían ser comerciantes quienes se inscribían en las corporaciones. La figura del comerciante dominaba el derecho mercantil. Al suprimirse las corporaciones surge un comerciante más sustancial pero más impreciso, dicen Garrone y Castro, porque su calidad la adquiere del ejercicio de su profesión y no de la inscripción. ( ob. cit. pág. 60).
El comerciante en la vida privada se rige por el derecho civil.
Nunca el derecho mercantil fue radicalmente subjetivo ( Garrigues, ob. cit. pág. 10) . ni radicalmente objetivo. Los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él .
Broseta Pont sostiene que fue por una estricta finalidad procesal (extender a los actos comerciales generalizados la jurisdicción mercantil) por la que surge en el Código francés el acto objetivo de comercio que tantos problemas ocasionara a la doctrina posterior. Para Sanchez Calero y S.C. Guilarte ( pág. 54) debe hacerse notar que suprimidos los Tribunales de comercio y sometidas las cuestiones que puedan plantearse a los Tribunales civiles ordinarios, la delimitación de lo que se entiende por acto de comercio pierde su interés tradicional de servir para determinar la competencia de aquellos Tribunales.
Su aplicabilidad resulta del ejercicio de actos de comercio. Pero también, presume comerciales los actos de los comerciantes (elemento subjetivo)( Garrone y Castro ob. Cit., pág. 16 a 20 ).
En el Código Francés se llevó hasta sus últimos desarrollos la objetivación del derecho comercial porque no solo se sometieron a los tribunales de comercio todas las controversias relativas a las transacciones y obligaciones entre comerciantes, sino que se hizo una enumeración no taxativa de operaciones comerciales consideradas como actos de comercio y se utilizaron estos actos, a base de su ejercicio profesional, para determinar la calidad de comerciante de una persona, prescindiendo de toda matrícula o inscripción en los libros de ninguna corporación.
Enumeraron las actividades comunes que ejercían los comerciantes.
Los redactores del Código de Napoleón no adoptaron una definición del acto de comercio, no indicaron las modalidades especiales que pudieran servir para calificar una operación como mercantil, pues no se guiaron por criterios científicos o económicos en la determinación de tales actos, sino que se limitaron a enumerar las actividades más comúnmente ejecutadas por los comerciantes.
Incluyeron actividades que no corresponden al criterio económico de comercio- El derecho comercial se transforma en el derecho económico de los privados.
Ampliaron considerablemente, eso sí, la materia mercantil y el consiguiente contenido del derecho comercial, porque incluyeron expresamente entre las actividades mercantiles las empresas industriales, con lo cual no fue solamente la circulación sino la producción misma y la transformación de los bienes lo que vino a ser objeto de la ley mercantil. Esa inclusión de las empresas industriales- que supera la primitiva concepción del derecho comercial- abrió horizontes casi ilimitados al derecho comercial y le aseguró el dominio de la economía, para dejar de ser estrictamente comercial y adquirir esa fisonomía de derecho económico.
Elemento en común: ánimo de lucro.
La enumeración de los actos de comercio comprende actividades de muy diversa índole, desde las que pueden considerarse intrínsecamente comerciales, como la compra para la reventa, como las que solamente se ha presentado como complemento de las estrictamente mercantiles como ser las empresas de seguro. En todas estas operaciones, no hay sino una característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial.
Se es comerciante por realizar alguna de estas actividades.
Antes del Código Francés de 1807 los actos de comercio eran realizados por los comerciantes y no existía dificultad para identificar a éstos, porque sólo podían ser comerciantes quienes se inscribían en las corporaciones. La figura del comerciante dominaba el derecho mercantil. Al suprimirse las corporaciones surge un comerciante más sustancial pero más impreciso, dicen Garrone y Castro, porque su calidad la adquiere del ejercicio de su profesión y no de la inscripción. ( ob. cit. pág. 60).
El comerciante en la vida privada se rige por el derecho civil.
Nunca el derecho mercantil fue radicalmente subjetivo ( Garrigues, ob. cit. pág. 10) . ni radicalmente objetivo. Los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él .
La tendencia a la unificación del derecho civil y el comercial. La comercialización del derecho civil.
En la actualidad, se sostiene, la tendencia de la doctrina es por la unificación, quizá como corolario del fracaso en que culminó la definición del acto de comercio y del desarrollo creciente de la llamada comercialización del derecho civil. Actualmente, tal vez por la falta de una recepción sistemática de determinados institutos en un derecho común, se puede hablar de una era de leyes especiales o particulares: legislación cambiaria, seguros, procesos concursales, sociedades, etc. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 23).
¿ La vuelta a lo subjetivización? : el acto de la empresa comercial.
Si la organización de actos en masa exige una organización adecuada y esta organización se llama empresa ( Garrigues, ob..cit. pág. 21) , el derecho mercantil sin dejar de ser el derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será en definitiva, el derecho que regula las empresas. El centro de gravedad del sistema se traslada así desde el acto hacia la organización. Con ello, nuestro derecho se libera definitivamente de todo problema de finalidad del acto y coloca el acento de la comercialidad sobre el dato objetivo y tangible de la organización en forma mercantil. Ya no será necesario indagar si el acto en cuestión tiene o no una finalidad mediadora, o si pertenece o no a una serie de actos idénticos. Bastará saber que pertenece o no a una empresa. Ballerstedt citado por Schmidt ( ob. cit. pág. 11) define al derecho empresario como el conjunto de las normas jurídicas que conciernen a la empresa como agrupación social de los sujetos de derecho que cooperan en ella mediante aportes de capital o prestaciones personales y como institución de la constitución económica. No obstante aclara el alemán, el derecho comercial tradicional no se ocupa en forma directa de la empresa en sí y no considera a los capitalistas y a los trabajadores como integrantes de la empresa, sino que se ocupa del comerciante o titular de la empresa. El centro de gravedad del derecho comercial se halla en el derecho externo de las empresas, en cambio el del derecho de la empresa es interno.
La empresa no es sujeto del derecho comercial.
El derecho comercial tradicional no comprende siquiera el derecho externo de todas las empresas. Las normas del derecho comercial se dirigen solo a las comerciales ( Schimdt, ob. cit. pág. 12 ).
Corolario en nuestro derecho, se aplica el estatuto del comerciante a las sociedades comerciales.
El tercer estadio del derecho empresarial podría ser la vuelta a la subjetivación en la aplicación de las normas comerciales. La actividad, sea cual sea, si se lleva a cabo a través de una sociedad comercial, aunque no sean actos de comercio los realizados, aunque no exista en la sustancia una empresa, se les aplicará la ley mercantil, es decir las cargas, derechos y obligaciones que rigen para los comerciantes en general.
Dice el artículo 4 de la ley 16.060. Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones , considerándose sociedades comerciales. Las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley.
La necesidad de una vinculación del acto al ejercicio de la profesión, dice Ripert, proviene de que el comerciante tiene una doble vida: una vida comercial y una vida civil. Otra cosa sucede con las sociedades comerciales, las cuales se crean con una exclusiva finalidad: ejercer el comercio. Sus actos son, pues, siempre actos de comercio. En el mismo caso se encuentran las sociedades que son comerciales por la forma, pero cuya explotación es civil. ( ob. cit. , Tomo I, pág. 214).
Schmidt dice que se puede considerar dos grupos mayoritarios, el de los comerciantes que los son por la forma jurídica (sociedades comerciales) y el de los que lo son por la actividad comercial que realizan. ( ob. cit. pág. 288).
Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol I, pág. 64) consideran que la noción de Derecho de la Empresa, es poco precisa y fue objeto de ciertas concreciones, basadas, en primer término, en la observación de que no todo derecho de la empresa es Derecho mercantil. Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica distinta: el derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son Derecho mercantil. En segundo término, al partir de un concepto puramente económico, se hace extraordinariamente difícil asignar a esa empresa un régimen, es decir, una disciplina para las relaciones jurídicas, porque no se sabe si en esas relaciones la empresa aparece como persona o como cosa, de manera que el simple concepto económico de empresa no podía ser una apoyo seguro para construir todo el Derecho mercantil. Precisamente por ello, con la finalidad de una mayor concreción del concepto, éste ha de centrarse en la idea del empresario, como titular de la empresa, y que las normas que regulan el sistema empresarial productivo que nos interesan, dentro de la economía de mercado, son esencialmente las que forman parte del Derecho privado. De manera que estos autores definen al Derecho Mercantil como la parte del Derecho Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio profesional en el mercado.
Aunque en el lenguaje corriente se considere a la empresa como sujeto de derecho, el verdadero sujeto de derecho es el empresario, que es una persona física o jurídica, por ello, los autores españoles antedichos, concluyen que el hecho determinante para fijar el ámbito del derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que ejercite una empresa.
Se concluye:
Se concluye se aplica la ley comercial a quienes realicen actos de comercio enumerados no taxativamente en el artículo 7 del Código de Comercio, con profesionalidad, es decir con fin de lucro, con habitualidad, es decir con continuidad y toda actividad que realicen las sociedades comerciales, sea cual sea su objeto se la presume comercial.
No es comercial la actividad que realice la sociedad.
Rodriguez Olivera se pregunta ¿ el hecho de que se trate de una sociedad comercial , imprime carácter comercial a la actividad que realice? Contesta: la comercialidad es de la sociedad y es comercial el sujeto nacido, que como persona jurídica comerciante estará sometida al estatuto y normas de la legislación comercial, pero los actos que realice el sujeto jurídico estarán regidos por la ley comercial o la civil según sea su naturaleza intrínseca. Desde luego, será de aplicación el art. 5 del Código de Comercio, que crea la presunción de comercialidad de los actos del comerciante, pero admitiendo la prueba en contrario. ( ob. Cit. pág. 96 )
Caracteres del Derecho comercial.
Autonomía.
Se señala en Instituciones ( ob. Cit. pág. 34) que la autonomía del Derecho Comercial se ha analizado en relación con los tres aspectos tradicionales, según se trate de autonomía legislativa, dogmática y didáctica.
Legislativa.
La primer supone la integración de toda las normas que refieran a nuestra rama en un Código. Para Etcheverry ( ob. Cit. , pág. 90) estamos frente a una transición respecto a la autonomía legislativa, ya que se observan en el mundo fenómenos recibidos y aceptados de unificación del derecho privado. Actualmente esta a estudio del parlamento por ejemplo, un proyecto que unifica el concurso civil y los procesos concursales comerciales. Para este autor el derecho comercial nació con autonomía legislativa y así se mantuvo durante mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa, pero hoy en la actualidad, la mayor parte de la legislación comercial se halla fuera del Código de Comercio.
Didáctica.
La didáctica es la enseñanza como una unidad de conocimientos.
Más allá de la consideración respecto de la autonomía del Derecho Comercial han de analizarse las opiniones referidas respecto a su caracterización como conjunto de normas que conforman una rama de derecho. La doctrina ha planteado dos alternativas, derecho de excepción o derecho especial.
Para Gómez Leo y Fernández ( ob. Cit. , pág. 1 a5 ) el derecho comercial es una rama especial y autónoma del derecho privado, constituyendo un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios jurídicos específicos y distintos de los que rigen el ordenamiento común.
Científica (o dogmática).
Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una construcción jurídica sistemática completa cerrada, que haga innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama. (ob. Cit. pág. 91).
Es especial.
En efecto, desde un punto de vista objetivo, es decir atendiendo a su objeto, el derecho comercial es especial en tanto contiene normas específicas que se instituyen con la finalidad de regular las particulares necesidades y exigencias que proponen determinadas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones, sustrayéndolas del ámbito de aplicación de las normas generales y comunes, sometiéndolas a preceptos distintos, pues no bastaría la sola creación de instituciones jurídicas con la finalidad de regular las necesidades propias de la actividad llamada comercial, si ellas no formaran un conjunto orgánico de normas que, separando una serie de supuestos regulados por la normativa común, los someta a una regulación diferente.
Desde un punto de vista sistemático la especialidad asiste a cierta rama del derecho cuando ésta puede considerarse un conjunto orgánico de normas, instituciones y principios que regulan determinada materia conforme a determinados principios de carácter general.
¿Es de excepción?
La consideración como un derecho de excepción impone sostener que existen normas de mayor alcance frente a las cuales el Derecho Comercial estaría determinando derogaciones parciales. Concretamente toman de referencia al Derecho Civil.
Quienes afirman que en el caso del Derecho Comercial se trata de un derecho de excepción, en caso de no encontrar la solución jurídica a un caso dado en su ordenamiento, recurren a las normas del Derecho Civil o común para la interpretación o integración ( vacío legal ) correspondiente.
Para Gómez Leo y Fernández no es un derecho de excepción, como equivocadamente sostienen algunos autores, sino que constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica, tan común y principal como el derecho civil, y que al igual que éste goza de autonomía legislativa, dogmática y científica y didáctica.
La autonomía de determinadas áreas del Derecho Comercial.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol 1, pág. 65) la interferencia de normas de Derecho Público han favorecido la especialización en algunos sectores tradicionales del Derecho Mercantil ( V.Gr. el Derecho de Sociedades, el de los títulos valores, el concursal, etc.) Citando una sentencia del Tribunal Constitucional de España ( 208/1999) concluyen que “ toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparecen disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho Privado”.
Etcheverry entiende que ciertas instituciones tienen una plena autonomía científica como ocurre por ejemplo en el campo de las sociedades comerciales y en el derecho que regula a los títulos de crédito, cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como ser los del comerciante, de los corredores, de los martilleros. Pero no lo es en el sistema de los actos jurídicos, obligaciones y contratos en los cuales la remisión al derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integración plena de estas ramas del derecho privado ( ob. Cit. pág. 90). El autor concluye que entender que es autónomo significa atribuirle un orden cerrado, completo y autosuficiente. Tal circunstancia no es aceptable, salvo en el caso de las Instituciones antedichas.
En la actualidad, se sostiene, la tendencia de la doctrina es por la unificación, quizá como corolario del fracaso en que culminó la definición del acto de comercio y del desarrollo creciente de la llamada comercialización del derecho civil. Actualmente, tal vez por la falta de una recepción sistemática de determinados institutos en un derecho común, se puede hablar de una era de leyes especiales o particulares: legislación cambiaria, seguros, procesos concursales, sociedades, etc. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 23).
¿ La vuelta a lo subjetivización? : el acto de la empresa comercial.
Si la organización de actos en masa exige una organización adecuada y esta organización se llama empresa ( Garrigues, ob..cit. pág. 21) , el derecho mercantil sin dejar de ser el derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será en definitiva, el derecho que regula las empresas. El centro de gravedad del sistema se traslada así desde el acto hacia la organización. Con ello, nuestro derecho se libera definitivamente de todo problema de finalidad del acto y coloca el acento de la comercialidad sobre el dato objetivo y tangible de la organización en forma mercantil. Ya no será necesario indagar si el acto en cuestión tiene o no una finalidad mediadora, o si pertenece o no a una serie de actos idénticos. Bastará saber que pertenece o no a una empresa. Ballerstedt citado por Schmidt ( ob. cit. pág. 11) define al derecho empresario como el conjunto de las normas jurídicas que conciernen a la empresa como agrupación social de los sujetos de derecho que cooperan en ella mediante aportes de capital o prestaciones personales y como institución de la constitución económica. No obstante aclara el alemán, el derecho comercial tradicional no se ocupa en forma directa de la empresa en sí y no considera a los capitalistas y a los trabajadores como integrantes de la empresa, sino que se ocupa del comerciante o titular de la empresa. El centro de gravedad del derecho comercial se halla en el derecho externo de las empresas, en cambio el del derecho de la empresa es interno.
La empresa no es sujeto del derecho comercial.
El derecho comercial tradicional no comprende siquiera el derecho externo de todas las empresas. Las normas del derecho comercial se dirigen solo a las comerciales ( Schimdt, ob. cit. pág. 12 ).
Corolario en nuestro derecho, se aplica el estatuto del comerciante a las sociedades comerciales.
El tercer estadio del derecho empresarial podría ser la vuelta a la subjetivación en la aplicación de las normas comerciales. La actividad, sea cual sea, si se lleva a cabo a través de una sociedad comercial, aunque no sean actos de comercio los realizados, aunque no exista en la sustancia una empresa, se les aplicará la ley mercantil, es decir las cargas, derechos y obligaciones que rigen para los comerciantes en general.
Dice el artículo 4 de la ley 16.060. Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones , considerándose sociedades comerciales. Las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley.
La necesidad de una vinculación del acto al ejercicio de la profesión, dice Ripert, proviene de que el comerciante tiene una doble vida: una vida comercial y una vida civil. Otra cosa sucede con las sociedades comerciales, las cuales se crean con una exclusiva finalidad: ejercer el comercio. Sus actos son, pues, siempre actos de comercio. En el mismo caso se encuentran las sociedades que son comerciales por la forma, pero cuya explotación es civil. ( ob. cit. , Tomo I, pág. 214).
Schmidt dice que se puede considerar dos grupos mayoritarios, el de los comerciantes que los son por la forma jurídica (sociedades comerciales) y el de los que lo son por la actividad comercial que realizan. ( ob. cit. pág. 288).
Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol I, pág. 64) consideran que la noción de Derecho de la Empresa, es poco precisa y fue objeto de ciertas concreciones, basadas, en primer término, en la observación de que no todo derecho de la empresa es Derecho mercantil. Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica distinta: el derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son Derecho mercantil. En segundo término, al partir de un concepto puramente económico, se hace extraordinariamente difícil asignar a esa empresa un régimen, es decir, una disciplina para las relaciones jurídicas, porque no se sabe si en esas relaciones la empresa aparece como persona o como cosa, de manera que el simple concepto económico de empresa no podía ser una apoyo seguro para construir todo el Derecho mercantil. Precisamente por ello, con la finalidad de una mayor concreción del concepto, éste ha de centrarse en la idea del empresario, como titular de la empresa, y que las normas que regulan el sistema empresarial productivo que nos interesan, dentro de la economía de mercado, son esencialmente las que forman parte del Derecho privado. De manera que estos autores definen al Derecho Mercantil como la parte del Derecho Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio profesional en el mercado.
Aunque en el lenguaje corriente se considere a la empresa como sujeto de derecho, el verdadero sujeto de derecho es el empresario, que es una persona física o jurídica, por ello, los autores españoles antedichos, concluyen que el hecho determinante para fijar el ámbito del derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que ejercite una empresa.
Se concluye:
Se concluye se aplica la ley comercial a quienes realicen actos de comercio enumerados no taxativamente en el artículo 7 del Código de Comercio, con profesionalidad, es decir con fin de lucro, con habitualidad, es decir con continuidad y toda actividad que realicen las sociedades comerciales, sea cual sea su objeto se la presume comercial.
No es comercial la actividad que realice la sociedad.
Rodriguez Olivera se pregunta ¿ el hecho de que se trate de una sociedad comercial , imprime carácter comercial a la actividad que realice? Contesta: la comercialidad es de la sociedad y es comercial el sujeto nacido, que como persona jurídica comerciante estará sometida al estatuto y normas de la legislación comercial, pero los actos que realice el sujeto jurídico estarán regidos por la ley comercial o la civil según sea su naturaleza intrínseca. Desde luego, será de aplicación el art. 5 del Código de Comercio, que crea la presunción de comercialidad de los actos del comerciante, pero admitiendo la prueba en contrario. ( ob. Cit. pág. 96 )
Caracteres del Derecho comercial.
Autonomía.
Se señala en Instituciones ( ob. Cit. pág. 34) que la autonomía del Derecho Comercial se ha analizado en relación con los tres aspectos tradicionales, según se trate de autonomía legislativa, dogmática y didáctica.
Legislativa.
La primer supone la integración de toda las normas que refieran a nuestra rama en un Código. Para Etcheverry ( ob. Cit. , pág. 90) estamos frente a una transición respecto a la autonomía legislativa, ya que se observan en el mundo fenómenos recibidos y aceptados de unificación del derecho privado. Actualmente esta a estudio del parlamento por ejemplo, un proyecto que unifica el concurso civil y los procesos concursales comerciales. Para este autor el derecho comercial nació con autonomía legislativa y así se mantuvo durante mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa, pero hoy en la actualidad, la mayor parte de la legislación comercial se halla fuera del Código de Comercio.
Didáctica.
La didáctica es la enseñanza como una unidad de conocimientos.
Más allá de la consideración respecto de la autonomía del Derecho Comercial han de analizarse las opiniones referidas respecto a su caracterización como conjunto de normas que conforman una rama de derecho. La doctrina ha planteado dos alternativas, derecho de excepción o derecho especial.
Para Gómez Leo y Fernández ( ob. Cit. , pág. 1 a5 ) el derecho comercial es una rama especial y autónoma del derecho privado, constituyendo un conjunto orgánico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios jurídicos específicos y distintos de los que rigen el ordenamiento común.
Científica (o dogmática).
Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una construcción jurídica sistemática completa cerrada, que haga innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama. (ob. Cit. pág. 91).
Es especial.
En efecto, desde un punto de vista objetivo, es decir atendiendo a su objeto, el derecho comercial es especial en tanto contiene normas específicas que se instituyen con la finalidad de regular las particulares necesidades y exigencias que proponen determinadas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones, sustrayéndolas del ámbito de aplicación de las normas generales y comunes, sometiéndolas a preceptos distintos, pues no bastaría la sola creación de instituciones jurídicas con la finalidad de regular las necesidades propias de la actividad llamada comercial, si ellas no formaran un conjunto orgánico de normas que, separando una serie de supuestos regulados por la normativa común, los someta a una regulación diferente.
Desde un punto de vista sistemático la especialidad asiste a cierta rama del derecho cuando ésta puede considerarse un conjunto orgánico de normas, instituciones y principios que regulan determinada materia conforme a determinados principios de carácter general.
¿Es de excepción?
La consideración como un derecho de excepción impone sostener que existen normas de mayor alcance frente a las cuales el Derecho Comercial estaría determinando derogaciones parciales. Concretamente toman de referencia al Derecho Civil.
Quienes afirman que en el caso del Derecho Comercial se trata de un derecho de excepción, en caso de no encontrar la solución jurídica a un caso dado en su ordenamiento, recurren a las normas del Derecho Civil o común para la interpretación o integración ( vacío legal ) correspondiente.
Para Gómez Leo y Fernández no es un derecho de excepción, como equivocadamente sostienen algunos autores, sino que constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica, tan común y principal como el derecho civil, y que al igual que éste goza de autonomía legislativa, dogmática y científica y didáctica.
La autonomía de determinadas áreas del Derecho Comercial.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol 1, pág. 65) la interferencia de normas de Derecho Público han favorecido la especialización en algunos sectores tradicionales del Derecho Mercantil ( V.Gr. el Derecho de Sociedades, el de los títulos valores, el concursal, etc.) Citando una sentencia del Tribunal Constitucional de España ( 208/1999) concluyen que “ toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparecen disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho Privado”.
Etcheverry entiende que ciertas instituciones tienen una plena autonomía científica como ocurre por ejemplo en el campo de las sociedades comerciales y en el derecho que regula a los títulos de crédito, cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como ser los del comerciante, de los corredores, de los martilleros. Pero no lo es en el sistema de los actos jurídicos, obligaciones y contratos en los cuales la remisión al derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integración plena de estas ramas del derecho privado ( ob. Cit. pág. 90). El autor concluye que entender que es autónomo significa atribuirle un orden cerrado, completo y autosuficiente. Tal circunstancia no es aceptable, salvo en el caso de las Instituciones antedichas.
Clase 2: Los actos de comercio
Bibliografía: además de la citada en la clase 1
Fontanarrosa Rodolfo, Derecho Comercial Argentino, Tomo I, Zavalia, 1997. Le Pera, Sergio Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, 1979.
La noción se origina en el derecho comercial francés, imitado originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, esté último se unifica con el derecho civil ( en el Código de 1942) y allí desaparece la enumeración. De ahí que sirva de referencia solamente el ordenamiento jurídico galo, ya que el alemán y el español encaran el problema de manera diferente. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 217 ). Esta noción sirvió durante la Edad Media y la Edad Moderna para delimitar la competencia de los tribunales consulares, que conocían en los pleitos entre comerciantes, pero relativos a la actividad comercial. Simplemente se agrupó lo que constituía, tras el correr de los años, la materia comercial, primero con un sentido procesal, después como derecho de fondo. El legislador tomó de la realidad cuales eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 228).Su origen esta en los artículos 2 y 7 de la Ordenanza de Comercio Terrestre de la Francia de 1673 y en los artículos 631 a 633 del Código de Comercio francés de 1807. A partir de la costumbre, en las primeras reglas escritas, la jurisdicción especial se aplica a los comerciantes atendiendo a los negocios que realizan ( v.gr. edicto del Tribunal Consular de París de 1563. La ordenanza de Colbert de 1673, precisa los actos de comercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de aplicarles la jurisdicción mercantil. Estos actos se extraen de otros documentos legales o de la realidad circundante ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 219).
El artículo 7 del Código de Comercio Uruguayo.
Según el artículo 7 del Código de Comercio la ley reputa como actos de comercio en general.
En Argentina se reemplazó la palabra reputa por declara, lo que indicaría para los autores de dicho país, que los actos de comercio son preexistentes a la ley, que al enumerarlos no ha querido negar tal condición a otros actos no enumerados. Atento a ello, la enumeración debe ser considerada demostrativa, está hecha exempli gratia, y por ello el intérprete debe considerar mercantiles los actos no mencionados por el legislador en los cuales se dé la misma ratio legis que en los casos expresamente mencionados. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .224).
Falta de definición.
En el libro Instituciones de Derecho Comercial ( F.C.U. , año 1999, pág. 38 y ss.) se expresa que el acto de comercio no se encuentra definido en nuestro derecho, y tampoco ha podido la doctrina llegar a una definición o concepto uniforme del mismo. Los autores han optado por considerarlo un producto de la voluntad del legislador.
Son enunciativos.
Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 102) expresa que la conveniencia de atribuir al texto legal carácter meramente enunciativo reside en la facilidad de someter a la disciplina mercantil ciertos actos que el tráfico de los negocios en su rápida evolución, suele crear, y que quedarían sin regulación específica y por lo tanto sometidos a la legislación civil, a pesar de su carácter manifiestamente mercantil por esencia o por su conexión con el comercio. No hay en la letra del código, dice el autor, nada que impida la extensión analógica de sus preceptos.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol. 1, pág. 85) el Código ( de Comercio español de 1829) partió de una técnica de delimitación de la materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil, porque, como vimos anteriormente, el acto de comercio objetivo ( es decir, sin tener en cuenta su autor) es un concepto cuya esencia no ha podido aclararse a pesar de los esfuerzos de la doctrina.
Los autores han realizado reiterados esfuerzos, en el terreno doctrinal, para dar noción conceptual de todos los actos de comercio, que han sido condenados al fracaso al pretender que sus logros tuvieran validez universal, olvidando que tales actos integran una categoría legislativa y que, como tal, debe ser analizada y determinados sus alcances con relación a cada derecho positivo, sea porque realmente no hay actos esencialmente comerciales o porque el acto de comercio típico no existe, sólo es obra del legislador, o porque tiene carácter artificial y ha sido estatuído por razones ocasionales de utilidad práctica, o, en definitiva, porque el tema de los actos de comercio es un problema de derecho positivo, condicionado por las necesidades pragmáticas de base económica que la realidad de la vida cotidiana pueda imponer en el devenir histórico de determinada comunidad organizada ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .208).
Rocco citado por Etcheverry ( ob. Cit. pág. 230) señala que los actos de comercio suponen interposición en el cambio, siendo indiferente el lucro. Toda actividad, que aunque no sea mercantil esté destinada a una actividad de esta clase y propenda a facilitarla y los actos por conexión.
Bibliografía: además de la citada en la clase 1
Fontanarrosa Rodolfo, Derecho Comercial Argentino, Tomo I, Zavalia, 1997. Le Pera, Sergio Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, 1979.
La noción se origina en el derecho comercial francés, imitado originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, esté último se unifica con el derecho civil ( en el Código de 1942) y allí desaparece la enumeración. De ahí que sirva de referencia solamente el ordenamiento jurídico galo, ya que el alemán y el español encaran el problema de manera diferente. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 217 ). Esta noción sirvió durante la Edad Media y la Edad Moderna para delimitar la competencia de los tribunales consulares, que conocían en los pleitos entre comerciantes, pero relativos a la actividad comercial. Simplemente se agrupó lo que constituía, tras el correr de los años, la materia comercial, primero con un sentido procesal, después como derecho de fondo. El legislador tomó de la realidad cuales eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 228).Su origen esta en los artículos 2 y 7 de la Ordenanza de Comercio Terrestre de la Francia de 1673 y en los artículos 631 a 633 del Código de Comercio francés de 1807. A partir de la costumbre, en las primeras reglas escritas, la jurisdicción especial se aplica a los comerciantes atendiendo a los negocios que realizan ( v.gr. edicto del Tribunal Consular de París de 1563. La ordenanza de Colbert de 1673, precisa los actos de comercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de aplicarles la jurisdicción mercantil. Estos actos se extraen de otros documentos legales o de la realidad circundante ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 219).
El artículo 7 del Código de Comercio Uruguayo.
Según el artículo 7 del Código de Comercio la ley reputa como actos de comercio en general.
En Argentina se reemplazó la palabra reputa por declara, lo que indicaría para los autores de dicho país, que los actos de comercio son preexistentes a la ley, que al enumerarlos no ha querido negar tal condición a otros actos no enumerados. Atento a ello, la enumeración debe ser considerada demostrativa, está hecha exempli gratia, y por ello el intérprete debe considerar mercantiles los actos no mencionados por el legislador en los cuales se dé la misma ratio legis que en los casos expresamente mencionados. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .224).
Falta de definición.
En el libro Instituciones de Derecho Comercial ( F.C.U. , año 1999, pág. 38 y ss.) se expresa que el acto de comercio no se encuentra definido en nuestro derecho, y tampoco ha podido la doctrina llegar a una definición o concepto uniforme del mismo. Los autores han optado por considerarlo un producto de la voluntad del legislador.
Son enunciativos.
Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 102) expresa que la conveniencia de atribuir al texto legal carácter meramente enunciativo reside en la facilidad de someter a la disciplina mercantil ciertos actos que el tráfico de los negocios en su rápida evolución, suele crear, y que quedarían sin regulación específica y por lo tanto sometidos a la legislación civil, a pesar de su carácter manifiestamente mercantil por esencia o por su conexión con el comercio. No hay en la letra del código, dice el autor, nada que impida la extensión analógica de sus preceptos.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol. 1, pág. 85) el Código ( de Comercio español de 1829) partió de una técnica de delimitación de la materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado inútil, porque, como vimos anteriormente, el acto de comercio objetivo ( es decir, sin tener en cuenta su autor) es un concepto cuya esencia no ha podido aclararse a pesar de los esfuerzos de la doctrina.
Los autores han realizado reiterados esfuerzos, en el terreno doctrinal, para dar noción conceptual de todos los actos de comercio, que han sido condenados al fracaso al pretender que sus logros tuvieran validez universal, olvidando que tales actos integran una categoría legislativa y que, como tal, debe ser analizada y determinados sus alcances con relación a cada derecho positivo, sea porque realmente no hay actos esencialmente comerciales o porque el acto de comercio típico no existe, sólo es obra del legislador, o porque tiene carácter artificial y ha sido estatuído por razones ocasionales de utilidad práctica, o, en definitiva, porque el tema de los actos de comercio es un problema de derecho positivo, condicionado por las necesidades pragmáticas de base económica que la realidad de la vida cotidiana pueda imponer en el devenir histórico de determinada comunidad organizada ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .208).
Rocco citado por Etcheverry ( ob. Cit. pág. 230) señala que los actos de comercio suponen interposición en el cambio, siendo indiferente el lucro. Toda actividad, que aunque no sea mercantil esté destinada a una actividad de esta clase y propenda a facilitarla y los actos por conexión.
Numeral 1ero. del art. 7 del Código de Comercio uruguayo -
Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella , bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle otra forma de mayor o menor valor ( art. 515 y 516 ).
En el Código argentino sustituyeron la mención compra por adquisición, lo que permite incluir los negocios de cesión, permutación, locación, sociedad y mutuo.
La cosa debe ser mueble.
La cosa debe ser mueble. Art. 515. Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 114) expresa que toda la economía del código de comercio, su sistema preceptivo, sus antecedentes legislativos y doctrinarios, así como la naturaleza de los intereses que el mismo está destinado a regular, abogan a favor de una interpretación amplia de la expresión cosa, comprensiva de los bienes materiales, de los derechos y de los servicios, por oposición a cosas inmuebles. La adquisición de la cosa o del derecho ha de hacerse para lucrar con la enajenación. Lo que da la impronta comercial a la compra – como acto objetivo de comercio- es la intención de especular simultánea a la adquisición. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 121). En la expresión lucro, tampoco debe ser limitada en sus alcances al sentido de ganancia o beneficio específico, sino que también debe ser interpretada en sentido de intención de especular, esto es, propósito genérico de obtener una provecho, una ventaja o una ganancia, mediata o inmediata, o evitar pérdidas, o una pérdida mayor a la previsible si no se realizara la adquisición y reventa. De allí que acertadamente se otorgue carácter mercantil a la compra que realiza el comerciante con el propósito de vender a pérdida por así convenir a su negocio, como ocurre cuando se compra para evitar una caída del precio de determinada mercadería o producto, o para procurarse rápidamente efectivo en una situación de iliquidez, o en el supuesto de comprar un fondo de comercio para cerrarlo y evitar la competencia. O en otra palabras, dicen Gómez Leo y Fernández, si la voluntad de especular surge objetivamente en virtud del conjunto de circunstancias de hecho que rodean la operación. o dejará de ser mercantil la adquisición de mercaderías con ánimo de lucrar mediante su enajenación aunque el adquirente modifique posteriormente su resolución. Y a la inversa, será civil la compra de cosas para uso personal, aunque con posterioridad al hecho el adquirente resuelva enajenarlas para obtener una ganancia. Art. 516.5. del C.DE C. Constituye un acto de comercio natural al coincidir con el concepto económico de intermediación.
Se le puede modificar la forma.
El adquirente puede modificar la forma – sin alterar la sustancia- para adaptar la cosa a las necesidades de los consumidores. Esa transformación debe mantenerse en límites rudimentarios ( v.gr. la adquisición de trigo para molerlo, o la de café para tostarlo), pues cuando la actividad de transformación de la materia adquiere cierta importancia por efecto de empleo de capitales relativamente considerables y , sobre todo, por la coordinación y organización del trabajo ajeno, se convierte entonces en empresa de manufactura o de fábrica y su comercialidad deriva del inciso 4 del art. 7. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 125). El objeto de la compraventa no puede recaer en inmuebles por razones meramente históricas.La razón es histórica y la respuesta se halla rápidamente con sólo pensar en las condiciones en que se desenvolvía el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenzó la génesis del derecho mercantil. Los inmuebles no podían ser de propiedad de particulares sino de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo estaban fuera del comercio. ( Etcheverry, ob. cit. Pág. 152).
Comentando esta exclusión, Pinzón señala ( ob. Cit. Pag. 145 ) que tradicionalmente estos actos habían sido excluídos del tráfico mercantil , especialmente porque todavía en la época de Napoleón la propiedad inmueble era considerada como la propiedad por excelencia, que reclamaba un sistema de seguridad y de protección incompatible, hasta cierto punto, con la agilidad o elasticidad del derecho comercial, en el que la facilidad de las transacciones no es menos importante que la seguridad de las relaciones jurídicas creadas con ellas. Pero en la época moderna los inmuebles se han convertido en objeto de especulación y , a pesar de su lenta movilidad jurídica , hoy son materia de un tráfico tan intenso como el de los bienes muebles.
Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella , bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle otra forma de mayor o menor valor ( art. 515 y 516 ).
En el Código argentino sustituyeron la mención compra por adquisición, lo que permite incluir los negocios de cesión, permutación, locación, sociedad y mutuo.
La cosa debe ser mueble.
La cosa debe ser mueble. Art. 515. Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 114) expresa que toda la economía del código de comercio, su sistema preceptivo, sus antecedentes legislativos y doctrinarios, así como la naturaleza de los intereses que el mismo está destinado a regular, abogan a favor de una interpretación amplia de la expresión cosa, comprensiva de los bienes materiales, de los derechos y de los servicios, por oposición a cosas inmuebles. La adquisición de la cosa o del derecho ha de hacerse para lucrar con la enajenación. Lo que da la impronta comercial a la compra – como acto objetivo de comercio- es la intención de especular simultánea a la adquisición. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 121). En la expresión lucro, tampoco debe ser limitada en sus alcances al sentido de ganancia o beneficio específico, sino que también debe ser interpretada en sentido de intención de especular, esto es, propósito genérico de obtener una provecho, una ventaja o una ganancia, mediata o inmediata, o evitar pérdidas, o una pérdida mayor a la previsible si no se realizara la adquisición y reventa. De allí que acertadamente se otorgue carácter mercantil a la compra que realiza el comerciante con el propósito de vender a pérdida por así convenir a su negocio, como ocurre cuando se compra para evitar una caída del precio de determinada mercadería o producto, o para procurarse rápidamente efectivo en una situación de iliquidez, o en el supuesto de comprar un fondo de comercio para cerrarlo y evitar la competencia. O en otra palabras, dicen Gómez Leo y Fernández, si la voluntad de especular surge objetivamente en virtud del conjunto de circunstancias de hecho que rodean la operación. o dejará de ser mercantil la adquisición de mercaderías con ánimo de lucrar mediante su enajenación aunque el adquirente modifique posteriormente su resolución. Y a la inversa, será civil la compra de cosas para uso personal, aunque con posterioridad al hecho el adquirente resuelva enajenarlas para obtener una ganancia. Art. 516.5. del C.DE C. Constituye un acto de comercio natural al coincidir con el concepto económico de intermediación.
Se le puede modificar la forma.
El adquirente puede modificar la forma – sin alterar la sustancia- para adaptar la cosa a las necesidades de los consumidores. Esa transformación debe mantenerse en límites rudimentarios ( v.gr. la adquisición de trigo para molerlo, o la de café para tostarlo), pues cuando la actividad de transformación de la materia adquiere cierta importancia por efecto de empleo de capitales relativamente considerables y , sobre todo, por la coordinación y organización del trabajo ajeno, se convierte entonces en empresa de manufactura o de fábrica y su comercialidad deriva del inciso 4 del art. 7. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 125). El objeto de la compraventa no puede recaer en inmuebles por razones meramente históricas.La razón es histórica y la respuesta se halla rápidamente con sólo pensar en las condiciones en que se desenvolvía el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenzó la génesis del derecho mercantil. Los inmuebles no podían ser de propiedad de particulares sino de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo estaban fuera del comercio. ( Etcheverry, ob. cit. Pág. 152).
Comentando esta exclusión, Pinzón señala ( ob. Cit. Pag. 145 ) que tradicionalmente estos actos habían sido excluídos del tráfico mercantil , especialmente porque todavía en la época de Napoleón la propiedad inmueble era considerada como la propiedad por excelencia, que reclamaba un sistema de seguridad y de protección incompatible, hasta cierto punto, con la agilidad o elasticidad del derecho comercial, en el que la facilidad de las transacciones no es menos importante que la seguridad de las relaciones jurídicas creadas con ellas. Pero en la época moderna los inmuebles se han convertido en objeto de especulación y , a pesar de su lenta movilidad jurídica , hoy son materia de un tráfico tan intenso como el de los bienes muebles.
515.
Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, título de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.
516.
No se consideran mercantiles :
Las compras de bienes raíces y muebles accesorios.
Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
Inmueble para uso comercial o industrial.
Se incluye no obstante como actos de comercio la compra de un inmueble y de sus accesorios para facilitar la instalación de un establecimiento comercial o industrial.
La transformación, de naturaleza económica no comercial, revela la ampliación del concepto que de la actividad comercial tuvo el legislador francés, a la cual se hacía referencia ut-supra.
En el artículo 516, numeral 2, establece que no es comercial la compra de objetos destinados al consumo personal, siguiendo el principio del art. 7. En este caso falta la intención de lucrar con la enajenación.
Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haya la adquisición.
Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados.
Venta que hacen los hacendados.
El numeral 3 excluye las ventas que hacen los hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. El código no habla de compras lo que podría significar que si existe el ánimo de revender o alquilar su uso ( caballos por ejemplo), el acto podría ser comercial para el comprador y civil para el vendedor. Esto se explica dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 127) porque la venta requiere de la previa adquisición onerosa del objeto vendido.
Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona de los frutos o efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento, u otro cualquier títiulo remuneratorio o gratuito.
Reventa de bienes entregados como remuneración.
El númeral 4 excluye las reventas de bienes entregados a título remuneratorio o gratuito. El número 5 habla de la reventa de acopios. Ello es así porque la adquisición se hizo precisamente para el consumo y no con intención de especular. Pero cuando alguien vende mayor cantidad que la que consume, la ley presume que la compra se hizo con ánimo de revender, y entonces se reputan comerciales la compra y la venta, porque según expresa Fontanarrosa, la adquisición de cosas en cantidad muy superior a la necesaria obedece, generalmente, a motivos de especulación. Sin embargo, la presunción no es absoluta y puede ser destruida por la prueba en contrario, ya que ningún principio de orden público resulta comprometido y ningún inconveniente se sigue de la demostración de la verdadera intención que inspiró el acto. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 129).
La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumidor particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que venden que la que hubiesen consumido, se presume que obraron en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
Reventa mayor al consumo.
Como señala Rodriguez Olivera: la salvedad del segundo inciso introduce una presunción. Si una persona compró para consumir pero revende más de lo que consumió se presume que cuando compró los hizo con el fin de revender. La intención no fue contemporánea a la compra pero la ley presume que lo fue. () op. Cit. Pag. 82.
Mas material en http://derechocomercialparatodos.weebly.com/contratos-comerciales.html
Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, título de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.
516.
No se consideran mercantiles :
Las compras de bienes raíces y muebles accesorios.
Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
Inmueble para uso comercial o industrial.
Se incluye no obstante como actos de comercio la compra de un inmueble y de sus accesorios para facilitar la instalación de un establecimiento comercial o industrial.
La transformación, de naturaleza económica no comercial, revela la ampliación del concepto que de la actividad comercial tuvo el legislador francés, a la cual se hacía referencia ut-supra.
En el artículo 516, numeral 2, establece que no es comercial la compra de objetos destinados al consumo personal, siguiendo el principio del art. 7. En este caso falta la intención de lucrar con la enajenación.
Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haya la adquisición.
Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados.
Venta que hacen los hacendados.
El numeral 3 excluye las ventas que hacen los hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. El código no habla de compras lo que podría significar que si existe el ánimo de revender o alquilar su uso ( caballos por ejemplo), el acto podría ser comercial para el comprador y civil para el vendedor. Esto se explica dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 127) porque la venta requiere de la previa adquisición onerosa del objeto vendido.
Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona de los frutos o efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento, u otro cualquier títiulo remuneratorio o gratuito.
Reventa de bienes entregados como remuneración.
El númeral 4 excluye las reventas de bienes entregados a título remuneratorio o gratuito. El número 5 habla de la reventa de acopios. Ello es así porque la adquisición se hizo precisamente para el consumo y no con intención de especular. Pero cuando alguien vende mayor cantidad que la que consume, la ley presume que la compra se hizo con ánimo de revender, y entonces se reputan comerciales la compra y la venta, porque según expresa Fontanarrosa, la adquisición de cosas en cantidad muy superior a la necesaria obedece, generalmente, a motivos de especulación. Sin embargo, la presunción no es absoluta y puede ser destruida por la prueba en contrario, ya que ningún principio de orden público resulta comprometido y ningún inconveniente se sigue de la demostración de la verdadera intención que inspiró el acto. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 129).
La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumidor particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que venden que la que hubiesen consumido, se presume que obraron en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
Reventa mayor al consumo.
Como señala Rodriguez Olivera: la salvedad del segundo inciso introduce una presunción. Si una persona compró para consumir pero revende más de lo que consumió se presume que cuando compró los hizo con el fin de revender. La intención no fue contemporánea a la compra pero la ley presume que lo fue. () op. Cit. Pag. 82.
Mas material en http://derechocomercialparatodos.weebly.com/contratos-comerciales.html
El numeral 2do. del art. 7
Toda operación de cambio de moneda de países distintos.
La palabra toda alude claramente a cualquier acto jurídico o contrato que pueda encasillarse en este inciso. El término operación, dice Etcheverry ( ob. Cit. pág. 265), que precede a la enumeración de él, ha querido ser deliberadamente más amplio que si se hubiese dicho acto jurídico o contrato, aunque paralelamente se cae en una falta jurídica de precisión. El cambio es la permutación de monedas de una especie por monedas de otra especie, especulando sobre las diferencias en el curso de los cambios monetarios. Es una compraventa de moneda ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 140). Etcheverry citando a Segovia señala que el cambista compra para revender ( ob. Cit. pág. 266).
Toda operación de cambio de moneda de países distintos.
La palabra toda alude claramente a cualquier acto jurídico o contrato que pueda encasillarse en este inciso. El término operación, dice Etcheverry ( ob. Cit. pág. 265), que precede a la enumeración de él, ha querido ser deliberadamente más amplio que si se hubiese dicho acto jurídico o contrato, aunque paralelamente se cae en una falta jurídica de precisión. El cambio es la permutación de monedas de una especie por monedas de otra especie, especulando sobre las diferencias en el curso de los cambios monetarios. Es una compraventa de moneda ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 140). Etcheverry citando a Segovia señala que el cambista compra para revender ( ob. Cit. pág. 266).
Las operaciones de Banco.
Para Garrigues ( ob. cit. pág. 70) Banco es la empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y títulos. Al concepto de Banco se llega, pues a través de las operaciones que los bancos realizan. Pero la observación muestra que entre las operaciones que practican los bancos hay algunas que también se realizan por quienes no son bancos ni banqueros ( concesión de préstamos, adquisición y custodia de títulos, descuento de letras, etc).
Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 141) admite que ciertas operaciones comunes de crédito adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. Ella se interpone entre la oferta y la demanda de dinero, utilizando el crédito, en modo análogo a como el comerciante se interpone entre la oferta y la demanda de mercancías. Bolaffio ( Fontanarrosa , ob. cit. pág. 143) la define como aquella por medio de la cual alguien toma dinero a crédito con la intención de especular sobre su disponibilidad y luego lo presta efectivamente a quien lo necesita.
Gómez Leo y Fernández citando a Arcangoli, consideran que la mercantilidad que dicha norma atribuye a las operaciones de banca, se fundamenta en que las realiza un banco, pues la operación en sí, no tiene nada esencialmente peculiar con relación a los contratos similares de la actividad civil o comercial, sino precisamente eso, el ser realizada por un banco. ( ob. cit. pág .251).
Halperin, citado por Etcheverry ( ob. Cit. pág. 270), señala que la operación de banco consiste en la intermediación en el comercio de dinero: se recibe éste del público ( depósitos) para prestarlo ( préstamos, descuentos). Cuando el préstamo se realiza con dinero propio, no hay operación bancaria.
Existen notorias cuestiones de orden público que someten a autorización para funcionar por parte del estado a dichas instituciones, las cuales tienen una normativa explícita que regula dicha actividad comprendida en la ley 15.322 y leyes modificativas. El derecho bancario comprende un cúmulo de instituciones, hechos, actos, contratos y reglas de derecho administrativo que establecen pautas para ejercer la actividad, a las que se agregan normas de policía estatal. También está integrado por estructuras específicas para el caso de liquidación de las entidades ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 276 ).
El Banco Central del Uruguay es la autoridad de aplicación de la ley de intermediación financiera. Este es el organismo encargado de verificar la aplicación por los bancos de las normas legales vigentes del sistema, ejerciendo también el poder de policía, es decir la inspección, fiscalización y aplicación de sanciones. Estas entidades precisan autorización para funcionar que es concedida por el Poder Ejecutivo previo informe del Banco Central. Solo los bancos pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios. Las demás entidades ( casas bancarias, entidades off shore, etc.) tienen un listado legal que indican las operaciones que le son permitidas.
La ley 15.322 se refiere también a la liquidez y solvencia de estas entidades, a su responsabilidad patrimonial, al secreto financiero, establece sanciones y regla la liquidación de las entidades. El Banco Central se expresa a través de memorándums, resoluciones, circulares, comunicaciones y reglamentaciones. Actúa en situaciones de liquidación. Puede además intervenir a las entidades que estén bajo su control.
Para Garrigues ( ob. cit. pág. 70) Banco es la empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y títulos. Al concepto de Banco se llega, pues a través de las operaciones que los bancos realizan. Pero la observación muestra que entre las operaciones que practican los bancos hay algunas que también se realizan por quienes no son bancos ni banqueros ( concesión de préstamos, adquisición y custodia de títulos, descuento de letras, etc).
Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 141) admite que ciertas operaciones comunes de crédito adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. Ella se interpone entre la oferta y la demanda de dinero, utilizando el crédito, en modo análogo a como el comerciante se interpone entre la oferta y la demanda de mercancías. Bolaffio ( Fontanarrosa , ob. cit. pág. 143) la define como aquella por medio de la cual alguien toma dinero a crédito con la intención de especular sobre su disponibilidad y luego lo presta efectivamente a quien lo necesita.
Gómez Leo y Fernández citando a Arcangoli, consideran que la mercantilidad que dicha norma atribuye a las operaciones de banca, se fundamenta en que las realiza un banco, pues la operación en sí, no tiene nada esencialmente peculiar con relación a los contratos similares de la actividad civil o comercial, sino precisamente eso, el ser realizada por un banco. ( ob. cit. pág .251).
Halperin, citado por Etcheverry ( ob. Cit. pág. 270), señala que la operación de banco consiste en la intermediación en el comercio de dinero: se recibe éste del público ( depósitos) para prestarlo ( préstamos, descuentos). Cuando el préstamo se realiza con dinero propio, no hay operación bancaria.
Existen notorias cuestiones de orden público que someten a autorización para funcionar por parte del estado a dichas instituciones, las cuales tienen una normativa explícita que regula dicha actividad comprendida en la ley 15.322 y leyes modificativas. El derecho bancario comprende un cúmulo de instituciones, hechos, actos, contratos y reglas de derecho administrativo que establecen pautas para ejercer la actividad, a las que se agregan normas de policía estatal. También está integrado por estructuras específicas para el caso de liquidación de las entidades ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 276 ).
El Banco Central del Uruguay es la autoridad de aplicación de la ley de intermediación financiera. Este es el organismo encargado de verificar la aplicación por los bancos de las normas legales vigentes del sistema, ejerciendo también el poder de policía, es decir la inspección, fiscalización y aplicación de sanciones. Estas entidades precisan autorización para funcionar que es concedida por el Poder Ejecutivo previo informe del Banco Central. Solo los bancos pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios. Las demás entidades ( casas bancarias, entidades off shore, etc.) tienen un listado legal que indican las operaciones que le son permitidas.
La ley 15.322 se refiere también a la liquidez y solvencia de estas entidades, a su responsabilidad patrimonial, al secreto financiero, establece sanciones y regla la liquidación de las entidades. El Banco Central se expresa a través de memorándums, resoluciones, circulares, comunicaciones y reglamentaciones. Actúa en situaciones de liquidación. Puede además intervenir a las entidades que estén bajo su control.
Más material y legislación en:
http://sociedadesanonimas.weebly.com/contratos-bancarios-y-tarjeta-de-creacutedito.html
Las operaciones de corretaje
Para Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 165) es una operación de mediación entre la oferta y la demanda, dirigida a provocar el acercamiento de las partes interesadas y la contratación directa entre ellas. Es una operación auxiliar del comercio cuyo objeto es preparar y facilitar la celebración de un contrato. El corredor se interpone entre las partes con el fin de obtener un lucro consistente en la retribución de su actividad intermediadora. Desde que la ley no hace distinciones, toda operación de corretaje, aunque sea relativa a la celebración de contratos civiles, es mercantil .
Toda operación que importe actuación de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, pues el corredor no actúa en nombre de ellas ni ejerce su representación, es un acto de comercio según lo dispuesto en el artículo 7, aun cuando el o los contratos en que actúa como intermediario sean civiles. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .256). Etcheverry citando a Siburu aclara que estas operaciones favorecen y promueven grandemente las operaciones comerciales. Este autor opta por la interpretación amplia, entendiendo que aun el corretaje cumplido por un no corredor o hasta por alguien a quien le está prohibido el corretaje, es también acto de comercio, porque ello depende de su naturaleza, no de la persona que lo lleva a cabo, citando a Halperin concluye que no hay corretaje civil. Para el caso de actuar con parcialidad se ha previsto en el ordenamiento la figura del mandato comercial ( ob. Cit. pág. 285).
La ley 14.000 al legislar sobre viajantes y vendedores de plaza, en el art. 2º dice que estos diferencian del corredor siendo este último la persona que, haciendo de intermediario en una operación comercial, no representa a ninguna de las partes, ni tiene con ellas compromiso o trato comercial habitual. Es una persona que debe actuar con imparcialidad entre los contratantes, absteniéndose de realizar por sí mismo actividades mercantiles.
Es comerciante?.
a- Una posición sostiene que no lo es por que el Código lo considera auxiliar. El art. 106 le prohibe ejercer una actividad comercial cualquiera.
Gómez Leo y Fernández señalan que el corredor no reviste tal calidad por diversas razones, se trata de un mero agente auxiliar de comercio, que actúa como simple intermediario sin adquirir calidad de comerciante con su actividad normal. No se le exige los libros que deben llevar estos sino otros. Se le prohibe el ejercicio del comercio libremente ( ob. cit. pág. 40)
b- Otra posición opina que sí. Realiza actos de comercio, los realiza a nombre propio, haciendo de ello su profesión habitual. Se han pronunciado en este sentido dicen Gómez Leo y Fernández, Siburu, Varangot, Parry, Satanowksy.
No representa a ninguna de las partes. No es comisionista, no se erige en parte interesada en el negocio. No es parte en el negocio.
Para Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 165) es una operación de mediación entre la oferta y la demanda, dirigida a provocar el acercamiento de las partes interesadas y la contratación directa entre ellas. Es una operación auxiliar del comercio cuyo objeto es preparar y facilitar la celebración de un contrato. El corredor se interpone entre las partes con el fin de obtener un lucro consistente en la retribución de su actividad intermediadora. Desde que la ley no hace distinciones, toda operación de corretaje, aunque sea relativa a la celebración de contratos civiles, es mercantil .
Toda operación que importe actuación de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, pues el corredor no actúa en nombre de ellas ni ejerce su representación, es un acto de comercio según lo dispuesto en el artículo 7, aun cuando el o los contratos en que actúa como intermediario sean civiles. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .256). Etcheverry citando a Siburu aclara que estas operaciones favorecen y promueven grandemente las operaciones comerciales. Este autor opta por la interpretación amplia, entendiendo que aun el corretaje cumplido por un no corredor o hasta por alguien a quien le está prohibido el corretaje, es también acto de comercio, porque ello depende de su naturaleza, no de la persona que lo lleva a cabo, citando a Halperin concluye que no hay corretaje civil. Para el caso de actuar con parcialidad se ha previsto en el ordenamiento la figura del mandato comercial ( ob. Cit. pág. 285).
La ley 14.000 al legislar sobre viajantes y vendedores de plaza, en el art. 2º dice que estos diferencian del corredor siendo este último la persona que, haciendo de intermediario en una operación comercial, no representa a ninguna de las partes, ni tiene con ellas compromiso o trato comercial habitual. Es una persona que debe actuar con imparcialidad entre los contratantes, absteniéndose de realizar por sí mismo actividades mercantiles.
Es comerciante?.
a- Una posición sostiene que no lo es por que el Código lo considera auxiliar. El art. 106 le prohibe ejercer una actividad comercial cualquiera.
Gómez Leo y Fernández señalan que el corredor no reviste tal calidad por diversas razones, se trata de un mero agente auxiliar de comercio, que actúa como simple intermediario sin adquirir calidad de comerciante con su actividad normal. No se le exige los libros que deben llevar estos sino otros. Se le prohibe el ejercicio del comercio libremente ( ob. cit. pág. 40)
b- Otra posición opina que sí. Realiza actos de comercio, los realiza a nombre propio, haciendo de ello su profesión habitual. Se han pronunciado en este sentido dicen Gómez Leo y Fernández, Siburu, Varangot, Parry, Satanowksy.
No representa a ninguna de las partes. No es comisionista, no se erige en parte interesada en el negocio. No es parte en el negocio.
El acto de remate.
Ley 15508.
http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=15508&Anchor=
El acto de remate es un procedimiento u operación destinada a obtener el consentimiento de una persona física, quien actuará por sí o por otra, respecto de un acto jurídico que generalmente será una compraventa. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 452).
Remate o subasta es una modalidad de venta, donde la adjudicación de bienes ajenos se realiza en público y al mejor postor, por personas que hacen de ellos su profesión y que se denominan rematadores o martilleros. El remate, en sí mismo, es un procedimiento para la venta. ( Garrone y Castro, ob. Cit. pág. 782).
El rematador se interpone entre los que quieren vender y los que quieren comprar, ofreciendo mercancías por cuenta de sus comitentes, en subasta pública.
La venta se perfecciona cuando el martillero baja el martillo aceptando la oferta más alta. Si el remate es judicial requiere aprobación ( homologación) del juez interviniente en el proceso.
El remate, en sí mismo, es siempre un acto de comercio aun cuando se trate de inmuebles. La operación de compraventa, como tal, si versa sobre inmuebles, se regirá por el Código Civil. ( Garrone y Castro, ob. Cit. pág. 783).
Etapas de su perfeccionamiento.
El remate, respecto de su perfeccionamiento, se produce en fases sucesivas: a) el anuncio del martillero sobre la cosa a vender ( detalle, exhibición, calidad, etc.). Se dirige al público en general: es una oferta al público.
Para Garrone y Castro las propuestas sucesivas de los concurrentes constituyen otras tantas aceptaciones perfeccionadoras de un contrato de compraventa sometido a condición resolutoria: oferta de mayor precio de otro licitante.
La adjudicación de la cosa al ofertante de mejor precio. Tiene función declarativa al reconocer al adquirente definitivo.
Si el remate es sin base, con la última oferta queda concluido el contrato. Si es con base, concluye el contrato la aceptación de ese precio ( base) o la última oferta que le exceda. Las posturas deben ser aceptadas por el martillero solamente cuando se efectúen a viva voz, bajo pena de ineficacia de las mismas.
El martillero tiene obligación de rendir cuentas.
Remuneración.
Su remuneración es una comisión. Además de recibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate ( convenidos y realizados), tendrá derecho a cobrar su comisión, según los aranceles vigentes en cada jurisdicción y de acuerdo con el precio obtenido en el remate o sobre la base del bien a rematar, si el acto no se realiza ( salvo pacto con el vendedor. ).
¿ Es comerciante ?
Para Gómez Leo y Fernández, el martillero no es comerciante sino un mero auxiliar del comercio. Comparten la postura de los antedichos Malagarriga, Perrotta, Mezzera Alvarez y Zavala Rodríguez. Sostienen la comercialidad del martillero: Segovia, Siburu, Fargosi, Satanowsky, Fontanarrosa y Halperin con análogos argumentos que los utilizados para fundamentar la calidad de comerciante del corredor. ( ob. cit. pág .43).
Comercialidad del acto de comercio.
Para Etcheverry el acto de remate es mercantil. Lo mercantil será el procedimiento, es decir el modo o camino especialísimo para lograr el consentimiento. Una vez lograda la individualización del comprador o adquirente, se formaliza la operación, que en la mayor parte de los casos será una compraventa. Pero esta compraventa será civil o comercial según la propia naturaleza de la convención. Hay que distinguir con Halperin el acto de remate, que es comercial, de la operación misma de compraventa entre enajenante y adquirente, a la cual se le aplicará el derecho que corresponda. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 286). Se los reglamenta en el Decreto ley 15.508 y el decreto 495/84.
Tipos.
Puede ser judicial, administrativo ( Banco Hipotecario) y privado o particular.
El acto de remate, si es extrajudicial, consistirá en una oferta genérica a un público previamente citado con el objeto de que se concluya un negocio jurídico que ha sido encargado por el titular del bien a rematar. Si la subasta es judicial, consistirá en una venta forzosa, aunque en ocasiones también puede convenirse voluntariamente un remate judicial. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 452). Le está prohibido tergiversar el carácter diciendo que es judicial, oficial o municipal, cuando no lo sea. Tampoco usará otro término o expresión que induzca a engaño o confusión. Tales son ejemplos del deber de veracidad. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 456). El rematador público es el único que puede efectuar ventas en remate.
El martillero debe comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. También debe convenir con el legitimado para disponer del bien, los gastos, las condiciones de venta, lugar de remate, modalidad del pago del precio, etc. ( Garrone y Castro, ob. Cit. pág. 783).
Cumple además otras funciones como ser tasar o informar sobre el valor de cualquier bien. ( art. 2). Pueden ser además balanceador, depositario judicial y consignatario.
Son requisitos para el ejercicio de dicha profesión: ser mayor de edad, tener la ciudadanía uruguaya natural o legal, haber aprobado un curso impartido por la U.T.U., tener certificado de buena conducta, estar inscripto en la matrícula del Registro de Rematadores Públicos que lleva el MTSS, para realizar remates para el estado.
Dado que actúa por cuenta ajena debe dar cuenta de la gestión al comitente, en los ocho días hábiles, desde la fecha del remate, entregando el saldo del dinero en ese momento. Su lucro surge del cobro de la comisión u honorario.- del vendedor o comitente, según lo convenido- del comprador según lo publicado.
El remate se debe realizar en la fecha, lugar y horas señalados, colocando una bandera en lugar visible con su nombre.
Debe explicar el martillero en voz alta, antes de comenzar el remate, los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo.
Publicidad.
El martillero debe anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su nombre, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio.
Numeral 3- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o
cualquier genero de papel endosable.
Expresa Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 167) que los denominados papeles endosables o al portador son títulos de crédito cuya circulación se opera mediante una cesión de naturaleza especial ( endoso, en los documentos a la orden) o bien mediante la simple entrega del título ( en los documentos al portador).
Dice Rodriguez Olivera ( ob. Cit. Pag. 87) que en relación a este numeral debemos señalar que el Código de Comercio reglamentaba a las letras de cambio y a los vales. Sus normas fueron derogadas por la ley 14.701 que contiene disciplina general de los Títulos- valores y una disciplina especial para letras de cambio y vales. Los cheques tienen regulación especial en la ley 14.412.
En el vale, dice la profesora, una persona se obliga a pagar una cantidad de dinero a otra persona. Actúan fundamentalmente dos personas: quien se obliga a pagar- se llama librador- y quien recibe el documento- se llama beneficiario- y es quien tiene derecho a exigir el pago.
En la letra, una persona ordena a otra para que pague a un tercero una suma de dinero. Actúan tres personas: quien libra la orden, que se llama librador o girador, quien recibe la orden, que se llama librado o girado; el tercero que recibe el documento, con el cual podrá exigir el girado el importe que en él figura y que se llama beneficiario o tomador.
En el cheque, hay también una orden de pago, pero la orden se dirige necesariamente a un Banco. Actúan tres personas fundamentalmente: quien libra la orden, librador o girador; el Banco girado; el tercero tomador o beneficiario, que recibe el documento con el cual podrá presentarse ante el Banco para exigir el importe.
Es a la orden el título que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implícita de transferirlo sin intervención alguna del deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias que lleguen a él, es decir, el documento es naturalmente endosable, a no ser que se le incluya especialmente la cláusula no a la orden.
Título al portador es el que se emite sin indicación de beneficiario o tomador y cuya transmisión se opera por medio de la tradición o entrega del título.
La tercera clasificación es la de nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona a favor de los cuales se los emite, pero para cuya transferencia no basta el simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del emisor. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 290 ) .
Desde Thaller se los ha llamado actos comerciales por su forma. No determinan comercialidad en la persona de quien negocia.
Expresa Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 167) que los denominados papeles endosables o al portador son títulos de crédito cuya circulación se opera mediante una cesión de naturaleza especial ( endoso, en los documentos a la orden) o bien mediante la simple entrega del título ( en los documentos al portador).
Dice Rodriguez Olivera ( ob. Cit. Pag. 87) que en relación a este numeral debemos señalar que el Código de Comercio reglamentaba a las letras de cambio y a los vales. Sus normas fueron derogadas por la ley 14.701 que contiene disciplina general de los Títulos- valores y una disciplina especial para letras de cambio y vales. Los cheques tienen regulación especial en la ley 14.412.
En el vale, dice la profesora, una persona se obliga a pagar una cantidad de dinero a otra persona. Actúan fundamentalmente dos personas: quien se obliga a pagar- se llama librador- y quien recibe el documento- se llama beneficiario- y es quien tiene derecho a exigir el pago.
En la letra, una persona ordena a otra para que pague a un tercero una suma de dinero. Actúan tres personas: quien libra la orden, que se llama librador o girador, quien recibe la orden, que se llama librado o girado; el tercero que recibe el documento, con el cual podrá exigir el girado el importe que en él figura y que se llama beneficiario o tomador.
En el cheque, hay también una orden de pago, pero la orden se dirige necesariamente a un Banco. Actúan tres personas fundamentalmente: quien libra la orden, librador o girador; el Banco girado; el tercero tomador o beneficiario, que recibe el documento con el cual podrá presentarse ante el Banco para exigir el importe.
Es a la orden el título que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implícita de transferirlo sin intervención alguna del deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias que lleguen a él, es decir, el documento es naturalmente endosable, a no ser que se le incluya especialmente la cláusula no a la orden.
Título al portador es el que se emite sin indicación de beneficiario o tomador y cuya transmisión se opera por medio de la tradición o entrega del título.
La tercera clasificación es la de nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona a favor de los cuales se los emite, pero para cuya transferencia no basta el simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del emisor. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 290 ) .
Desde Thaller se los ha llamado actos comerciales por su forma. No determinan comercialidad en la persona de quien negocia.
Numeral 4- Las empresas de fábrica.
La empresa y el derecho comercial.
La ley no confiere carácter comercial a la empresa por ser tal, cualesquiera que sean sus fines, porque si ello hubiera sido el propósito del legislador, se habría referido única y exclusivamente a las empresas, sin entrar a la enumeración de determinadas actividades. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 271). Se refirió a ciertas organizaciones empresariales, conocidas en aquella época y sin mayor cuidado técnico las incluye en su texto. Citando a Satanowksy y a Fontanarrosa, las empresas enumeradas son mercantiles
independientemente del carácter civil o comercial del acto que realicen ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 294 ).
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol. 1, pág. 98 ) que la empresa es una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y otros. Existirá una ganancia si los precios de distribución o venta son superiores a los de costa y una pérdida en caso contrario.
La Ley 16.060 incorpora la idea de empresa en su artículo primero al hablar de una actividad comercial organizada. Etcheverry citando a Ascarelli señala que fue por medio del concepto de empresa como la actividad industrial entró en el ámbito del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba la actividad comercial en sentido estricto ( ob. cit. pág. 293 ).
Garrigues señala ( ob. cit. pág. 162) que la empresa es un concepto ausente del Código de Comercio español , cuyo sistema está todavía fundado sobre el acto mercantil objetivo.
Schmidt citando a Raisch ( ob. Cit. pág. 67) que para el derecho comercial alemán, empresario es quien en forma independiente y mediante una unidad económica organizada, establecida en forma duradera, ofrece prestaciones con valor económico a otros participantes del mercado. Esta caracterización lo separa, dice el alemán del estrecho concepto de comerciante, pero no apunta todavía a la empresa, sino a su propietario, o sea la titular de la misma. Los elementos integrantes de la empresa, en su compleja variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino económico ( obtención de la ganancia máxima) , constituyendo una unidad organizada conforme a las exigencias de la explotación económica ( verbi-gracia armonía y proporcionalidad de los diversos elementos productivos, según la índole de la industria y su entidad económica: en una industria bancaria predominará el elemento capital, en una industria manufacturera , el elemento trabajo, etc. Esta unidad de concepto se manifiesta también desde el punto de vista contable, que abarca toda la actividad de la empresa dentro de determinados períodos de tiempo (ejercicios económicos) y separa el patrimonio mercantil del patrimonio privado del empresario.
Desde el punto de vista económico el concepto de la empresa no ofrece dificultad, pues, cualquier hombre de negocios la definiría sin vacilar, como conjunto de bienes ( cosas , derechos, actividades) organizados por el comerciante con fines del lucro. Código italiano de 1942 define al empresario ( il imprenditore ) como aquel que ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de producción o intercambio de bienes y servicios, o la intermediación en la circulación de bienes, o el transporte por cualquier medio, o auxiliar de las precedentes, sea bancaria o de seguros. ( Le Pera, ob. cit, pág. 69) .
En Instituciones... se señala que cabe destacar que el listado de actividades de empresa que son acá considerados como actos de comercio se ha ampliado considerablemente por medio de recursos analógicos especialmente interpretando la expresión “ empresas de fábrica”, así como en el caso de transporte por aire.
Las actividades antedichas, si no son cumplidas por empresas, no son comerciales. Se halla la dificultad de definir un concepto, sobre el cual la legislación uruguaya no da muchas pautas.
Pinzón fundado en la legislación de su país, dice que la empresa es una actividad humana continua, de naturaleza económica , esto es desarrollada en los campos de la producción, transformación, circulación y demás ángulos de la vida económica.
No se trata, pues , de ninguna actividad cultural, deportiva, profesional, etc., que no tenga por fin inmediato o principal la satisfacción de necesidades o conveniencias de la vida económica.
Es una actividad organizada. La idea de una organización se manifiesta en la vida práctica con la utilización de medios o elementos adecuados para su desarrollo, que reciben una destinación especial que les da unidad funcional que en cierta forma los hace inseparables de esa misma actividad.
Empresa y establecimiento comercial.
Una parte importante de la doctrina argentina identifica empresa y fondo de comercio. Para otros, que engloban en el concepto de empresa al empresario y la actividad jurídica de éste, el fondo de comercio sería el sustrato material, el conjunto de bienes integrantes. Para quienes contemplan en la organización el rasgo distintivo, la empresa sería el fondo de comercio en estado dinámico, y éste la empresa en estado estático ( Halperin, pág. 79).
Empresa y hacienda.
Para Etcheverry ( ob.cit. pág. 100) no siempre resulta sencillo distinguir con claridad los límites que separan a la empresa del fondo de comercio, máxime cuando estamos en presencia de su negociación.
Si partimos del concepto que sobre empresa trae el art. 2082 del Código Civil italiano que caracteriza a ésta como organización de bienes y servicios para la producción con un fin económico y la comparamos con la definición que trae el artículo 2555 al referirse a la hacienda como conjunto de bienes organizados por el empresario para la ejecución de la empresa, llegamos a la conclusión, dice el argentino, que tal como lo manifiesta Zavala Rodríguez, es un problema de grados toda vez que la empresa es una organización económica jurídica y el fondo de comercio, si bien organizado, es parte de la primera, quedando en un segundo plano. El fondo de comercio puede ser una parte de la empresa pero no incluye al elemento fundamental que es el empresario. El fondo de comercio integra siempre el patrimonio de una persona jurídica o física pero esta puede ser titular de varios fondos o casas de comercio. De ahí que el fondo de comercio resulte ser el conjunto de bienes y cosas que un sujeto de derecho posee en forma de unidad de producción o intermediación, pudiendo ser materia de transferencia unitaria o por partes, aun absolutamente independiente de la finalidad que el bien observa dentro de la organización en la cual se ha insertado.
Puede existir empresa, sin hacienda como ocurre en el caso de los prestamistas que se organizan y contratan trabajo ajeno, pero no se asientan en un lugar determinado.
Puede existir hacienda sin empresa, por ejemplo cuando existe un cese de actividades del empresario .
La venta de la empresa en bloque en el derecho concursal.
La Ley 18.387 las define como actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios. Holz y Rippe expresan ( ob. Cit. pág. 170) que la ley antedicha introduce por primera vez en el derecho privado nacional el concepto de venta de una empresa, prácticamente como si fuera objeto de derecho, sin perjuicio de que por otra parte frecuentemente el término es considerado como análogo a un sujeto en el derecho laboral. Hasta el presente la doctrina comercialista diferencia la empresa como quid inmaterial, organización de recursos materiales y humanos para la producción y comercialización de bienes y servicios en el mercado, lo cual no es ni objeto ni sujeto de derecho, del establecimiento comercial o industrial que es objeto sobre el cual recaen los negocios y del empresario que es el sujeto que desarrolla la empresa como organización y que es titular del establecimiento asiento de aquella. Entienden los autores que la expresión se utiliza para señalar que se enajenan no solo los bienes y derechos de los diversos establecimientos, más aquellos que no lo integran estrictamente , sino que también se enajenan los intangibles, el denominado good will, que implica el mayor valor del emprendimiento en marcha, con la estructuración de los factores de producción, organización que el empresario ha brindado, que la que resulta de la mera suma algebraica del valor de los bienes y derechos.
La empresa no comercial.
Según Pinzón , no toda empresa, no toda actividad económica es mercantil, porque el derecho del país sigue siendo rígidamente objetivo y para efectos de aplicar las leyes comerciales o las leyes civiles ( no comerciales) no es del caso distinguir entre empresarios y no empresarios, sino entre comerciantes y no comerciantes, según que se desarrollen profesionalmente o no actos calificados o calificables como de comercio. Con ese criterio y teniendo en cuenta que las operaciones consideradas no mercantiles por no estar previstas en el artículo 7 del Código desarrolladas también en forma organizada, puede o debe hablarse de empresas meramente civiles, paralelamente a las empresas mercantiles. Así ocurre, por ejemplo , con las actividades de los agricultores y ganaderos, que , aunque se limiten a vender los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, constituyen formas de actividad económica que no siempre son ni pueden ser ocasionales, sino que pueden ser igualmente organizadas, esto es que se desarrollan en forma de empresa. ( op. cit. Pag. 147 a 165 )
La empresa de fábrica.
Para Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 187) la actividad de fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando cosas o modificando las ya existentes para acrecer su utilidad. No es elemento conceptual la adquisición previa para revender, sino la elaboración o manipulación de la materia para el mercado general mediante una organización técnico – económica idónea para tal objeto. El código de comercio ha exigido la calidad de cosa mueble al referirse a las cosas para revender, pero no ha repetido la exigencia al hablar de empresas de fábrica.
Diferencia con el artesano.
Se diferencia de la actividad del artesano, que no es comercial, en que ésta es preponderantemente personal, mientras que aquélla requiere una organización que permita valerse del trabajo de otras personas, y con las explotaciones agricolas, que tampoco tienen naturaleza comercial, en que éstas, así como las explotaciones mineras, son extractivas, mientras que las empresas de fábrica son esencialmente transformadoras. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 274).
Rodríguez Olivera enseña ( ob. Cit. Pag. 92 ) que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos, también es la transformación industrial de una fuente de energía.
La doctrina sostiene que la norma abarca también la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario. En esta hay también transformación de materia prima , sólo hay diferencia en cuanto al medio empleado. La doctrina ha ampliado el concepto de fábrica. Se sostiene que también entra en el concepto de producir, la creación de utilidades. En consecuencia la actividad de fábrica, existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino también cuando se le atribuye una calidad nueva. Daremos ejemplos. No sólo es producción tejer una tela sino también lo es el teñido. También se incluye en el concepto de producción todo lo que aumenta la utilidad de un bien. La empresa que lo realice es empresa de fábrica. Con este criterio amplio, quedan comprendidas en el numeral que estudiamos, por ejemplo, las empresas que se dedican al lavado y planchado de ropa, las empresas de limpieza de obras sanitarias, etc.
Con la inclusión de la fábrica , como acto de comercio, se comercializa lo que en sentido económico no es comercio, según ya expusimos.
La fabricación es producción y comercio es intermediación entre producción y consumo.
Para la hipótesis de este numeral cuarto no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman, pueden ser comprados o pueden ser productos obtenidos de su tierra por la propia empresa. Por ejemplo , la fábrica de azúcar que cultiva remolacha en las tierras, el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes de su propiedad, son comerciales.
La empresa de construcción.
El ejercicio de la profesión de constructor no es suficiente por sí solo para considerar a éste comerciante, si únicamente se tratara de la locación de sus servicios técnicos, como director de la construcción, no cabría duda alguna al respecto, pero ocurre que el constructor contrata la obra en bloque y para construírla necesita poner en movimiento una organización compleja: comprar materiales, emplear numerosas máquinas y herramientas, locar mano de obra, sobre todo lo cual obtiene un beneficio, consistente en la diferencia entre el costo de la construcción y el precio convenido, les parece evidente a Gómez Leo y Fernández, que estamos frente a una empresa de fábrica. (ob. cit. pág .275-
La empresa y el derecho comercial.
La ley no confiere carácter comercial a la empresa por ser tal, cualesquiera que sean sus fines, porque si ello hubiera sido el propósito del legislador, se habría referido única y exclusivamente a las empresas, sin entrar a la enumeración de determinadas actividades. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 271). Se refirió a ciertas organizaciones empresariales, conocidas en aquella época y sin mayor cuidado técnico las incluye en su texto. Citando a Satanowksy y a Fontanarrosa, las empresas enumeradas son mercantiles
independientemente del carácter civil o comercial del acto que realicen ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 294 ).
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol. 1, pág. 98 ) que la empresa es una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y otros. Existirá una ganancia si los precios de distribución o venta son superiores a los de costa y una pérdida en caso contrario.
La Ley 16.060 incorpora la idea de empresa en su artículo primero al hablar de una actividad comercial organizada. Etcheverry citando a Ascarelli señala que fue por medio del concepto de empresa como la actividad industrial entró en el ámbito del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba la actividad comercial en sentido estricto ( ob. cit. pág. 293 ).
Garrigues señala ( ob. cit. pág. 162) que la empresa es un concepto ausente del Código de Comercio español , cuyo sistema está todavía fundado sobre el acto mercantil objetivo.
Schmidt citando a Raisch ( ob. Cit. pág. 67) que para el derecho comercial alemán, empresario es quien en forma independiente y mediante una unidad económica organizada, establecida en forma duradera, ofrece prestaciones con valor económico a otros participantes del mercado. Esta caracterización lo separa, dice el alemán del estrecho concepto de comerciante, pero no apunta todavía a la empresa, sino a su propietario, o sea la titular de la misma. Los elementos integrantes de la empresa, en su compleja variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino económico ( obtención de la ganancia máxima) , constituyendo una unidad organizada conforme a las exigencias de la explotación económica ( verbi-gracia armonía y proporcionalidad de los diversos elementos productivos, según la índole de la industria y su entidad económica: en una industria bancaria predominará el elemento capital, en una industria manufacturera , el elemento trabajo, etc. Esta unidad de concepto se manifiesta también desde el punto de vista contable, que abarca toda la actividad de la empresa dentro de determinados períodos de tiempo (ejercicios económicos) y separa el patrimonio mercantil del patrimonio privado del empresario.
Desde el punto de vista económico el concepto de la empresa no ofrece dificultad, pues, cualquier hombre de negocios la definiría sin vacilar, como conjunto de bienes ( cosas , derechos, actividades) organizados por el comerciante con fines del lucro. Código italiano de 1942 define al empresario ( il imprenditore ) como aquel que ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de producción o intercambio de bienes y servicios, o la intermediación en la circulación de bienes, o el transporte por cualquier medio, o auxiliar de las precedentes, sea bancaria o de seguros. ( Le Pera, ob. cit, pág. 69) .
En Instituciones... se señala que cabe destacar que el listado de actividades de empresa que son acá considerados como actos de comercio se ha ampliado considerablemente por medio de recursos analógicos especialmente interpretando la expresión “ empresas de fábrica”, así como en el caso de transporte por aire.
Las actividades antedichas, si no son cumplidas por empresas, no son comerciales. Se halla la dificultad de definir un concepto, sobre el cual la legislación uruguaya no da muchas pautas.
Pinzón fundado en la legislación de su país, dice que la empresa es una actividad humana continua, de naturaleza económica , esto es desarrollada en los campos de la producción, transformación, circulación y demás ángulos de la vida económica.
No se trata, pues , de ninguna actividad cultural, deportiva, profesional, etc., que no tenga por fin inmediato o principal la satisfacción de necesidades o conveniencias de la vida económica.
Es una actividad organizada. La idea de una organización se manifiesta en la vida práctica con la utilización de medios o elementos adecuados para su desarrollo, que reciben una destinación especial que les da unidad funcional que en cierta forma los hace inseparables de esa misma actividad.
Empresa y establecimiento comercial.
Una parte importante de la doctrina argentina identifica empresa y fondo de comercio. Para otros, que engloban en el concepto de empresa al empresario y la actividad jurídica de éste, el fondo de comercio sería el sustrato material, el conjunto de bienes integrantes. Para quienes contemplan en la organización el rasgo distintivo, la empresa sería el fondo de comercio en estado dinámico, y éste la empresa en estado estático ( Halperin, pág. 79).
Empresa y hacienda.
Para Etcheverry ( ob.cit. pág. 100) no siempre resulta sencillo distinguir con claridad los límites que separan a la empresa del fondo de comercio, máxime cuando estamos en presencia de su negociación.
Si partimos del concepto que sobre empresa trae el art. 2082 del Código Civil italiano que caracteriza a ésta como organización de bienes y servicios para la producción con un fin económico y la comparamos con la definición que trae el artículo 2555 al referirse a la hacienda como conjunto de bienes organizados por el empresario para la ejecución de la empresa, llegamos a la conclusión, dice el argentino, que tal como lo manifiesta Zavala Rodríguez, es un problema de grados toda vez que la empresa es una organización económica jurídica y el fondo de comercio, si bien organizado, es parte de la primera, quedando en un segundo plano. El fondo de comercio puede ser una parte de la empresa pero no incluye al elemento fundamental que es el empresario. El fondo de comercio integra siempre el patrimonio de una persona jurídica o física pero esta puede ser titular de varios fondos o casas de comercio. De ahí que el fondo de comercio resulte ser el conjunto de bienes y cosas que un sujeto de derecho posee en forma de unidad de producción o intermediación, pudiendo ser materia de transferencia unitaria o por partes, aun absolutamente independiente de la finalidad que el bien observa dentro de la organización en la cual se ha insertado.
Puede existir empresa, sin hacienda como ocurre en el caso de los prestamistas que se organizan y contratan trabajo ajeno, pero no se asientan en un lugar determinado.
Puede existir hacienda sin empresa, por ejemplo cuando existe un cese de actividades del empresario .
La venta de la empresa en bloque en el derecho concursal.
La Ley 18.387 las define como actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios. Holz y Rippe expresan ( ob. Cit. pág. 170) que la ley antedicha introduce por primera vez en el derecho privado nacional el concepto de venta de una empresa, prácticamente como si fuera objeto de derecho, sin perjuicio de que por otra parte frecuentemente el término es considerado como análogo a un sujeto en el derecho laboral. Hasta el presente la doctrina comercialista diferencia la empresa como quid inmaterial, organización de recursos materiales y humanos para la producción y comercialización de bienes y servicios en el mercado, lo cual no es ni objeto ni sujeto de derecho, del establecimiento comercial o industrial que es objeto sobre el cual recaen los negocios y del empresario que es el sujeto que desarrolla la empresa como organización y que es titular del establecimiento asiento de aquella. Entienden los autores que la expresión se utiliza para señalar que se enajenan no solo los bienes y derechos de los diversos establecimientos, más aquellos que no lo integran estrictamente , sino que también se enajenan los intangibles, el denominado good will, que implica el mayor valor del emprendimiento en marcha, con la estructuración de los factores de producción, organización que el empresario ha brindado, que la que resulta de la mera suma algebraica del valor de los bienes y derechos.
La empresa no comercial.
Según Pinzón , no toda empresa, no toda actividad económica es mercantil, porque el derecho del país sigue siendo rígidamente objetivo y para efectos de aplicar las leyes comerciales o las leyes civiles ( no comerciales) no es del caso distinguir entre empresarios y no empresarios, sino entre comerciantes y no comerciantes, según que se desarrollen profesionalmente o no actos calificados o calificables como de comercio. Con ese criterio y teniendo en cuenta que las operaciones consideradas no mercantiles por no estar previstas en el artículo 7 del Código desarrolladas también en forma organizada, puede o debe hablarse de empresas meramente civiles, paralelamente a las empresas mercantiles. Así ocurre, por ejemplo , con las actividades de los agricultores y ganaderos, que , aunque se limiten a vender los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, constituyen formas de actividad económica que no siempre son ni pueden ser ocasionales, sino que pueden ser igualmente organizadas, esto es que se desarrollan en forma de empresa. ( op. cit. Pag. 147 a 165 )
La empresa de fábrica.
Para Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 187) la actividad de fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando cosas o modificando las ya existentes para acrecer su utilidad. No es elemento conceptual la adquisición previa para revender, sino la elaboración o manipulación de la materia para el mercado general mediante una organización técnico – económica idónea para tal objeto. El código de comercio ha exigido la calidad de cosa mueble al referirse a las cosas para revender, pero no ha repetido la exigencia al hablar de empresas de fábrica.
Diferencia con el artesano.
Se diferencia de la actividad del artesano, que no es comercial, en que ésta es preponderantemente personal, mientras que aquélla requiere una organización que permita valerse del trabajo de otras personas, y con las explotaciones agricolas, que tampoco tienen naturaleza comercial, en que éstas, así como las explotaciones mineras, son extractivas, mientras que las empresas de fábrica son esencialmente transformadoras. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 274).
Rodríguez Olivera enseña ( ob. Cit. Pag. 92 ) que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos, también es la transformación industrial de una fuente de energía.
La doctrina sostiene que la norma abarca también la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario. En esta hay también transformación de materia prima , sólo hay diferencia en cuanto al medio empleado. La doctrina ha ampliado el concepto de fábrica. Se sostiene que también entra en el concepto de producir, la creación de utilidades. En consecuencia la actividad de fábrica, existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino también cuando se le atribuye una calidad nueva. Daremos ejemplos. No sólo es producción tejer una tela sino también lo es el teñido. También se incluye en el concepto de producción todo lo que aumenta la utilidad de un bien. La empresa que lo realice es empresa de fábrica. Con este criterio amplio, quedan comprendidas en el numeral que estudiamos, por ejemplo, las empresas que se dedican al lavado y planchado de ropa, las empresas de limpieza de obras sanitarias, etc.
Con la inclusión de la fábrica , como acto de comercio, se comercializa lo que en sentido económico no es comercio, según ya expusimos.
La fabricación es producción y comercio es intermediación entre producción y consumo.
Para la hipótesis de este numeral cuarto no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman, pueden ser comprados o pueden ser productos obtenidos de su tierra por la propia empresa. Por ejemplo , la fábrica de azúcar que cultiva remolacha en las tierras, el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes de su propiedad, son comerciales.
La empresa de construcción.
El ejercicio de la profesión de constructor no es suficiente por sí solo para considerar a éste comerciante, si únicamente se tratara de la locación de sus servicios técnicos, como director de la construcción, no cabría duda alguna al respecto, pero ocurre que el constructor contrata la obra en bloque y para construírla necesita poner en movimiento una organización compleja: comprar materiales, emplear numerosas máquinas y herramientas, locar mano de obra, sobre todo lo cual obtiene un beneficio, consistente en la diferencia entre el costo de la construcción y el precio convenido, les parece evidente a Gómez Leo y Fernández, que estamos frente a una empresa de fábrica. (ob. cit. pág .275-
Empresa de Comisiones.
Esta actividad, desplegada por medio de una organización empresaria, es mercantil, aunque la comisión ejecutada sea civil, si existe empresa, tal forma de trabajar mercantiliza a los contratos de comisiones civiles que se celebren ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 301 ).
Diferencia entre mandato y comisión .
En el mandato el mandatario obra en nombre de la persona que le ha efectuado el encargo y también por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista, obra en nombre propio, sin mencionar a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta ( art. 300 del Cód. de Com.). Como consecuencia de esta distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso: los actos realizados por el mandatario, vinculan al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista ( art. 337 del Cód. de Com. ).
Pero el art. 7 inc. 4 no se refiere a los actos aislados sino a las empresas dedicadas al ejercicio de actos de comisión.
Distinción entre el comisionista y el corredor.
Los dos son comerciantes y sus profesiones se asemejan en cuanto se trata de facilitar por una mediación las operaciones comerciales. Pero el corredor no es más que un intermediario; no celebra el contrato y se limita a acercar a las partes. Puesto que el corretaje es libre, no está vedado a una persona hacer a la vez corretaje y comisión. La bolsa ofrece un ejemplo de esta confusión de funciones y denominaciones. Los llamados corredores en valores mobiliarios son en realidad comisionistas, pues realizan las operaciones en su nombre sin tener el derecho de revelar los nombres de los clientes. ( Ripert, ob. cit., pág .98).
Prueba del contrato.
Puesto que el contrato de comisión es comercial, puede probarse por todos los medios y esta libertad de prueba permite al juez admitir por simples presunciones, la aceptación tácita del comisionista. Esta se supone, dice Ripert, en ciertos negocios, cuando el comisionista habitualmente elegido por el comitente, recibe órdenes sin rechazarlas de modo expreso.
La comisión es, como el mandato, un contrato celebrado intuitu personae. El carácter personal se acusa a pesar de la comercialidad del contrato, pues el comisionista tiene con frecuencia amplios poderes para representar los intereses del comitente y en muchos casos hace también anticipos importantes.
El comisionista está obligado a efectuar la operación para la cual se le ha conferido mandato. Es responsable de la inejecución de las órdenes recibidas, como también de las faltas que cometa en su ejecución. ( Ripert, ob. cit. pág .99)
Aunque el comisionista trata en nombre propio, no por ello puede dejar de ejecutar las órdenes del comitente. Pero es preciso distinguir entre las instrucciones de carácter imperativo que son obligatorias y las de carácter indicativo que le dejan libertad de apreciación. Por otra parte, no incurriría en responsabilidad por el hecho de no atenerse a las instrucciones imperativas, si el contrato celebrado no causare ningún perjuicio al comitente, por ejemplo, si en la comisión de compra, la venta se hiciera a un precio inferior al fijado.
Esta actividad, desplegada por medio de una organización empresaria, es mercantil, aunque la comisión ejecutada sea civil, si existe empresa, tal forma de trabajar mercantiliza a los contratos de comisiones civiles que se celebren ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 301 ).
Diferencia entre mandato y comisión .
En el mandato el mandatario obra en nombre de la persona que le ha efectuado el encargo y también por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista, obra en nombre propio, sin mencionar a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta ( art. 300 del Cód. de Com.). Como consecuencia de esta distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso: los actos realizados por el mandatario, vinculan al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista ( art. 337 del Cód. de Com. ).
Pero el art. 7 inc. 4 no se refiere a los actos aislados sino a las empresas dedicadas al ejercicio de actos de comisión.
Distinción entre el comisionista y el corredor.
Los dos son comerciantes y sus profesiones se asemejan en cuanto se trata de facilitar por una mediación las operaciones comerciales. Pero el corredor no es más que un intermediario; no celebra el contrato y se limita a acercar a las partes. Puesto que el corretaje es libre, no está vedado a una persona hacer a la vez corretaje y comisión. La bolsa ofrece un ejemplo de esta confusión de funciones y denominaciones. Los llamados corredores en valores mobiliarios son en realidad comisionistas, pues realizan las operaciones en su nombre sin tener el derecho de revelar los nombres de los clientes. ( Ripert, ob. cit., pág .98).
Prueba del contrato.
Puesto que el contrato de comisión es comercial, puede probarse por todos los medios y esta libertad de prueba permite al juez admitir por simples presunciones, la aceptación tácita del comisionista. Esta se supone, dice Ripert, en ciertos negocios, cuando el comisionista habitualmente elegido por el comitente, recibe órdenes sin rechazarlas de modo expreso.
La comisión es, como el mandato, un contrato celebrado intuitu personae. El carácter personal se acusa a pesar de la comercialidad del contrato, pues el comisionista tiene con frecuencia amplios poderes para representar los intereses del comitente y en muchos casos hace también anticipos importantes.
El comisionista está obligado a efectuar la operación para la cual se le ha conferido mandato. Es responsable de la inejecución de las órdenes recibidas, como también de las faltas que cometa en su ejecución. ( Ripert, ob. cit. pág .99)
Aunque el comisionista trata en nombre propio, no por ello puede dejar de ejecutar las órdenes del comitente. Pero es preciso distinguir entre las instrucciones de carácter imperativo que son obligatorias y las de carácter indicativo que le dejan libertad de apreciación. Por otra parte, no incurriría en responsabilidad por el hecho de no atenerse a las instrucciones imperativas, si el contrato celebrado no causare ningún perjuicio al comitente, por ejemplo, si en la comisión de compra, la venta se hiciera a un precio inferior al fijado.
Empresa de depósito.
Expresa Rodríguez Olivera que según el art. 2239 del Código Civil el depósito en general, es un acto por el cual alguno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla en especie.
Para que el depósito no practicado por una empresa, sea mercantil debe tener los siguientes caracteres : que sean comerciante ambos contrayentes, que las cosas depositadas sean objetos de comercio, que se haga a consecuencia de una operación mercantil. Mas cuando el depósito se ejerce como actividad profesional organizada ( empresa), estas restricciones desaparecen. El depósito se rige entonces por el derecho mercantil conforme al artículo 7, por el hecho de celebrarse con una empresa que tiene ese objeto. De ahí, entonces, dice Halperin ( ob. cit. pág. 49), que el depósito civil sea una acto de comercio cuando se realice con una empresa o casa de depósitos ( v.g., agricultor o ganadero que deposita en éstas su producción – cereales, lanas, cueros-; el depósito de muebles del hogar, etc.)
El Código de Comercio regula como auxiliares del comercio a los barraqueros y administradores de casa de depósito. Esta distinción está privada de toda importancia, dado que ambos están sometidos al mismo régimen. Deposito es el género y barraca la especie. Depósitos serían los locales y las empresas que normalmente reciben bienes en custodia, a razón de un contrato de depósito, las barracas serían, en especial, los depósitos que reciben los frutos del país ( lanas, cueros, etc). El barraquero es el titular de una empresa de depósitos.
Expresa Rodríguez Olivera que según el art. 2239 del Código Civil el depósito en general, es un acto por el cual alguno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla en especie.
Para que el depósito no practicado por una empresa, sea mercantil debe tener los siguientes caracteres : que sean comerciante ambos contrayentes, que las cosas depositadas sean objetos de comercio, que se haga a consecuencia de una operación mercantil. Mas cuando el depósito se ejerce como actividad profesional organizada ( empresa), estas restricciones desaparecen. El depósito se rige entonces por el derecho mercantil conforme al artículo 7, por el hecho de celebrarse con una empresa que tiene ese objeto. De ahí, entonces, dice Halperin ( ob. cit. pág. 49), que el depósito civil sea una acto de comercio cuando se realice con una empresa o casa de depósitos ( v.g., agricultor o ganadero que deposita en éstas su producción – cereales, lanas, cueros-; el depósito de muebles del hogar, etc.)
El Código de Comercio regula como auxiliares del comercio a los barraqueros y administradores de casa de depósito. Esta distinción está privada de toda importancia, dado que ambos están sometidos al mismo régimen. Deposito es el género y barraca la especie. Depósitos serían los locales y las empresas que normalmente reciben bienes en custodia, a razón de un contrato de depósito, las barracas serían, en especial, los depósitos que reciben los frutos del país ( lanas, cueros, etc). El barraquero es el titular de una empresa de depósitos.
Empresa de transporte de mercaderías por
agua o tierra.
La Dra. Rodriguez dice que el transporte es un contrato por el cual el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro a cambio de un precio ( flete). Expresa Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 193) que estas empresas ejercen una importantísima función auxiliar del comercio, al realizar la tarea de facilitar la circulación material de los productos y valores. Pero para que el transporte se configure como acto de comercio, debe ser ejercitado en forma de empresa. Un acto aislado de transporte, aun hecho con espíritu de lucro, si no constituye una actividad compleja, no es mercantil. Tampoco es comercial el transporte realizado como medio de ejercitar un oficio, por ejemplo , cuando el dueño de un coche o de un automóvil de alquiler efectúa personalmente el transporte de pasajeros con su propio vehículo. Distinta es la situación de quien , teniendo una coche o un automóvil, lo hace conducir por un tercero, limitándose a recoger los beneficios de la explotación, porque entonces existe una verdadera, aunque pequeña empresa ( empleo de capital vehículo y de trabajo ajeno) .
Para Gómez Leo y Fernández, puede incluirse en este inciso al transporte de noticias. Si éste se materializa en un objeto corporal, carta, mensaje, telegrama, la inclusión se impone, pues en rigor se trata de un verdadero transporte en sentido estricto de la norma, mientras que si se realiza por medio de trasmisiones telegráficas, telefónicas, radiofónicas o televisivas, en las cuales no se transporta a distancia una cosa corporal, la naturaleza del objeto trasladado no es inconveniente para la aplicación análogica de este inciso. ( ob. cit. pág .289). Etcheverry discrepa. En primer lugar, cada actividad no tradicional de transporte tiene en el derecho positivo normas específicas que la disciplinan. A partir de ahí se aplicarán las disposiciones administrativas penales, comerciales o civiles que correspondan. ( ob. Cit. pág. 303 ) . El art. 1855 del Código Civil, también los comercializa. Dice así: El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio.
El art. 7 no se refiere el transporte al transporte de personas, pero se entiende qué éste es también comercial dada la remisión de la disposición del Código Civil. Tampoco está previsto en el art. 7 el transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción del Código. Se entiende que también es comercial haciendo una interpretación amplia de este inciso. Existe no obstante un Código Aeronáutico que regula al mismo, Ley 14.305. Este supone un inmenso movimiento económico y es actualmente una materia autónoma.
Repetimos que lo que es comercial es la empresa de transporte. No lo es el acto de transporte aislado. Tampoco lo es el transporte ejercido por quién tiene un oficio, como el taxista o el fletero, que siendo dueño del vehículo, trabaja personalmente. Pero si el taxista, emplea uno o dos peones o si el fletero, contrata peones y tiene dos o tres camiones o camionetas, se constituye en empresa de transporte y deviene comercial su actividad.Transporte por agua. Esta actividad esta comprendida por otro inciso en cuanto refiere a todo lo relativo al comercio marítimo, por lo que se incluye el transporte gratuito y la navegación por placer ( Halperin, pág. 49).
La Dra. Rodriguez dice que el transporte es un contrato por el cual el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro a cambio de un precio ( flete). Expresa Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 193) que estas empresas ejercen una importantísima función auxiliar del comercio, al realizar la tarea de facilitar la circulación material de los productos y valores. Pero para que el transporte se configure como acto de comercio, debe ser ejercitado en forma de empresa. Un acto aislado de transporte, aun hecho con espíritu de lucro, si no constituye una actividad compleja, no es mercantil. Tampoco es comercial el transporte realizado como medio de ejercitar un oficio, por ejemplo , cuando el dueño de un coche o de un automóvil de alquiler efectúa personalmente el transporte de pasajeros con su propio vehículo. Distinta es la situación de quien , teniendo una coche o un automóvil, lo hace conducir por un tercero, limitándose a recoger los beneficios de la explotación, porque entonces existe una verdadera, aunque pequeña empresa ( empleo de capital vehículo y de trabajo ajeno) .
Para Gómez Leo y Fernández, puede incluirse en este inciso al transporte de noticias. Si éste se materializa en un objeto corporal, carta, mensaje, telegrama, la inclusión se impone, pues en rigor se trata de un verdadero transporte en sentido estricto de la norma, mientras que si se realiza por medio de trasmisiones telegráficas, telefónicas, radiofónicas o televisivas, en las cuales no se transporta a distancia una cosa corporal, la naturaleza del objeto trasladado no es inconveniente para la aplicación análogica de este inciso. ( ob. cit. pág .289). Etcheverry discrepa. En primer lugar, cada actividad no tradicional de transporte tiene en el derecho positivo normas específicas que la disciplinan. A partir de ahí se aplicarán las disposiciones administrativas penales, comerciales o civiles que correspondan. ( ob. Cit. pág. 303 ) . El art. 1855 del Código Civil, también los comercializa. Dice así: El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio.
El art. 7 no se refiere el transporte al transporte de personas, pero se entiende qué éste es también comercial dada la remisión de la disposición del Código Civil. Tampoco está previsto en el art. 7 el transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción del Código. Se entiende que también es comercial haciendo una interpretación amplia de este inciso. Existe no obstante un Código Aeronáutico que regula al mismo, Ley 14.305. Este supone un inmenso movimiento económico y es actualmente una materia autónoma.
Repetimos que lo que es comercial es la empresa de transporte. No lo es el acto de transporte aislado. Tampoco lo es el transporte ejercido por quién tiene un oficio, como el taxista o el fletero, que siendo dueño del vehículo, trabaja personalmente. Pero si el taxista, emplea uno o dos peones o si el fletero, contrata peones y tiene dos o tres camiones o camionetas, se constituye en empresa de transporte y deviene comercial su actividad.Transporte por agua. Esta actividad esta comprendida por otro inciso en cuanto refiere a todo lo relativo al comercio marítimo, por lo que se incluye el transporte gratuito y la navegación por placer ( Halperin, pág. 49).
Numeral 5º- Las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.
Dicen en Instituciones...( ob. Cit. Pag. 41 ) actualmente en aplicación de la Ley 16.060. todas las sociedades que se constituyen de acuerdo a la misma, son formalmente comerciales cualquiera fuere su objeto o actividad social y por ende, actos de comercio. No interesa a la ley cuál es la actividad que desarrollarán, pues aún cuando sea agraria, por ejemplo, por el solo hecho de constituirse en uno de esos tipos sociales deberá ser aplicada la legislación comercial por ser considerados actos de comercio. Cabe precisar que la comercialidad se limita a la sociedad y no se extiende a los actos que realiza. Entonces son comerciales los actos de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición, pero los actos que las sociedades anónimas celebren con terceros, podían ser civiles o comerciales. También a partir de la Ley 16.060, todos los demás tipos sociales a excepción de las irregulares y de hecho son mercantiles, en razón de la forma adoptada. A estas se les aplica el estatuto del comerciante en cuanto a las obligaciones que sobre este recae.
Las sociedades de hecho e irregulares son comerciales si poseen objeto comercial ( Etcheverry, ob. Cit. pág.314 ). No se someten, dice Etcheverry, estas a la presunción de comercialidad prevista en el art. 5 del Código de Comercio porque ellas no son técnicamente hablando, comerciantes, sino que tienen calidad mercantil por su forma ( ob. Cit. pág. 316 ) .Numeral 6to. - Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones , y todo lo relativo al comercio marítimo. En la época que se sancionó el Código, los seguros marítimos eran los de mayor desarrollo. El contrato de seguro siempre es una acto de comercio aun cuando el interés asegurado verse sobre un inmueble o sobre la vida o integridad física de una persona ( Halperín, pág. 54). La inclusión del inciso entre los actos de comercio, tiene una explicación histórica, ya que la navegación era el medio mas importante de comerciar en grandes cantidades. Dice el libro Instituciones ( pág. 41) El criterio para la determinación en este caso de la comercialidad de estas actividades viene impuesto por la especialidad del medio respecto del cual se realizan las operaciones que se enuncian: la navegación marítima tradicionalmente medio de transporte del comercio. Precisamente el fletamento es el transporte que se realiza por mar, que será siempre comercial no importando la causa por la cual se celebre. Igualmente es el tratamiento merecido por los restantes contratos mencionados que en algunos casos, como el del seguro, otras normas aún ajenas a este Código de Comercio califican como comercial.
Numeral 7- Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante
de quien dependen.
Ellos en realidad son actos del principal, del cual no son más que su larga mano jurídica ( Halperin, pág. 57).
Numeral 8- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.
En el libro antes nombrado ( Instituciones..., pág. 41) se especifica: la calidad de acto de comercio de las obligaciones del comerciante y sus empleados corresponden a un resabio de la antigua organización del trabajo que hoy ha sido totalmente superada. Estas relaciones se rigen actualmente por el derecho laboral.
Los numerales 7 y 8 aparecen derogados por el derecho laboral salvo en las siguientes consideraciones:
El factor o gerente ( mandato institorio ) es el auxiliar del comerciante, encargado en forma permanente y estable, de administrar un establecimiento comercial o industrial, con amplias facultades de representación Su principal función es administrar el establecimiento comercial o fabril confiado a su cuidado. Art. 136. Esta sujeto a las siguientes prohibiciones: negociar por cuenta propia o tomar interés en nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo genero de las que le están encomendadas. 142 . Los dependientes del comercio constituyen un personal estable al servicio del principal pero casi siempre sujetos a las órdenes inmediatas del factor o gerente. El dependiente en cambio se caracteriza por lo limitado de la representación de que dispone. Etcheverry citando a Siburu dice que los actos de los factores al ser mandatarios del principal, se consideran actos de este ( ob. Cit. pág. 321 ).
Clasificación de los actos de comercio.
Etcheverry prefiere descartar la clasificación de los actos en naturales y otros, por que con ello se dividen o forman estamentos ficticios en una materia no homogénea ( ob. Cit. pág. 354).
Esta teoría, dice Ripert no tiene ningún apoyo en la historia. Ella ha sido creada para no dar al derecho comercial el carácter de derecho profesional. Es tan artificial que sus autores han debido transigir y modificarla admitiendo que al lado de los actos de comercio por su naturaleza existen actos de comercio accesorios. Ello, dice Ripert, ha creado una gran confusión porque se ha debido considerar como una categoría particular los actos realizados entre comerciantes y no comerciantes denominados actos mixtos. El derecho comercial vive aún en esta confusión. La jurisprudencia en los países que tiene separada la competencia de los tribunales comerciales y civiles ( el nuestro a excepción de los juzgados concursales en Montevideo no es el caso), se muestra vacilante y se entablan debates sobre la competencia. ( ob. cit., Tomo I, pág. 205)
Actos de comercio naturales.
La doctrina francesa, dice Ripert, ha edificado sobre algunos textos del Código una teoría general del acto de comercio: algunos actos jurídicos se denominan comerciales por naturaleza, sin que sea necesario tomar en consideración a quienes lo realizan, más aún, es por la realización habitual de estos actos que se caracterizan los comerciantes. .
Con el criterio de distinguirlos por categorías, se señalan, dicen Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 64 y 65) tres diversas. Actos de comercio por su naturaleza.
Son enumerados por el Código, sirven para definir al comerciante. Coinciden con el concepto económico de intermediación. Ejemplo compra de bienes muebles para su reventa.
Actos de comercio formales o legales.
Están siempre sometidos a las reglas del derecho comercial aun en el caso de que sean hechos por un no comerciante ( letra de cambio, cheque). El artículo 632 del Código de Comercio francés dispone por ejemplo que las letras de cambio son actos de comercio entre todas las personas, es decir aún entre no comerciantes. Los actos de las sociedades comerciales con objeto civil son también de comercialidad formal.
Actos de comercio por conexión o accesoriedad.
La ley francesa contemporánea a Ripert considera que estos actos pueden ser realizados únicamente por comerciantes. Son los otros actos, diversos de los que forman parte de las dos primeras categorías, que realizan los comerciantes por las necesidades de sus comercios. Lejos de servir para definir al comerciante ellos presuponen, por el contrario, esta cualidad del sujeto. ( contratos comerciales). Todos los contratos concluidos por un comerciante son en principio actos de comercio. Esta regla se aplica naturalmente a las compras y a las ventas de maquinaria, materias primas o mercancías. Pero se aplica también al arrendamiento, al mandato, al préstamo, al seguro, a la fianza, al depósito ( Ripert, ob. cit., pág. 215).
Para Etcheverry, dentro de estos actos encontramos los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve luego adelante la explotación. Ello es de acuerdo a Halperin y Fontanarrosa. ( ob. Cit. pág. 357).
Actos de comercio mixtos.
Muchos de estos actos son realizados por comerciantes con otras personas no comerciantes. En el caso de los vendedores al por menor que tratan con una clientela civil estos actos son los más numerosos. Las obligaciones que nacen de estos actos a cargo de los comerciantes son, para éstos, obligaciones comerciales; las que nacen a cargo de los no comerciantes son obligaciones civiles. ( Ripert, ob. cit., Tomo I, pág. 215).
Artículo 5.
Este artículo expresa que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Garrone y Castro, citando a Siburu sostienen que el precepto soluciona innumerables problemas que se presentan respecto de aquellos actos que, sin ser definidamente civiles y comerciales, tienen por objeto promover, ayudar o facilitar el ejercicio del comercio. (ob. cit. pág. 81). El artículo 5 crea una presunción de comercialidad del acto que tiene por objeto invertir la carga de la prueba: quien se opone o simplemente desconoce la naturaleza comercial del acto, tiene la carga de probar la naturaleza civil.
Ellos en realidad son actos del principal, del cual no son más que su larga mano jurídica ( Halperin, pág. 57).
Numeral 8- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.
En el libro antes nombrado ( Instituciones..., pág. 41) se especifica: la calidad de acto de comercio de las obligaciones del comerciante y sus empleados corresponden a un resabio de la antigua organización del trabajo que hoy ha sido totalmente superada. Estas relaciones se rigen actualmente por el derecho laboral.
Los numerales 7 y 8 aparecen derogados por el derecho laboral salvo en las siguientes consideraciones:
El factor o gerente ( mandato institorio ) es el auxiliar del comerciante, encargado en forma permanente y estable, de administrar un establecimiento comercial o industrial, con amplias facultades de representación Su principal función es administrar el establecimiento comercial o fabril confiado a su cuidado. Art. 136. Esta sujeto a las siguientes prohibiciones: negociar por cuenta propia o tomar interés en nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo genero de las que le están encomendadas. 142 . Los dependientes del comercio constituyen un personal estable al servicio del principal pero casi siempre sujetos a las órdenes inmediatas del factor o gerente. El dependiente en cambio se caracteriza por lo limitado de la representación de que dispone. Etcheverry citando a Siburu dice que los actos de los factores al ser mandatarios del principal, se consideran actos de este ( ob. Cit. pág. 321 ).
Clasificación de los actos de comercio.
Etcheverry prefiere descartar la clasificación de los actos en naturales y otros, por que con ello se dividen o forman estamentos ficticios en una materia no homogénea ( ob. Cit. pág. 354).
Esta teoría, dice Ripert no tiene ningún apoyo en la historia. Ella ha sido creada para no dar al derecho comercial el carácter de derecho profesional. Es tan artificial que sus autores han debido transigir y modificarla admitiendo que al lado de los actos de comercio por su naturaleza existen actos de comercio accesorios. Ello, dice Ripert, ha creado una gran confusión porque se ha debido considerar como una categoría particular los actos realizados entre comerciantes y no comerciantes denominados actos mixtos. El derecho comercial vive aún en esta confusión. La jurisprudencia en los países que tiene separada la competencia de los tribunales comerciales y civiles ( el nuestro a excepción de los juzgados concursales en Montevideo no es el caso), se muestra vacilante y se entablan debates sobre la competencia. ( ob. cit., Tomo I, pág. 205)
Actos de comercio naturales.
La doctrina francesa, dice Ripert, ha edificado sobre algunos textos del Código una teoría general del acto de comercio: algunos actos jurídicos se denominan comerciales por naturaleza, sin que sea necesario tomar en consideración a quienes lo realizan, más aún, es por la realización habitual de estos actos que se caracterizan los comerciantes. .
Con el criterio de distinguirlos por categorías, se señalan, dicen Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 64 y 65) tres diversas. Actos de comercio por su naturaleza.
Son enumerados por el Código, sirven para definir al comerciante. Coinciden con el concepto económico de intermediación. Ejemplo compra de bienes muebles para su reventa.
Actos de comercio formales o legales.
Están siempre sometidos a las reglas del derecho comercial aun en el caso de que sean hechos por un no comerciante ( letra de cambio, cheque). El artículo 632 del Código de Comercio francés dispone por ejemplo que las letras de cambio son actos de comercio entre todas las personas, es decir aún entre no comerciantes. Los actos de las sociedades comerciales con objeto civil son también de comercialidad formal.
Actos de comercio por conexión o accesoriedad.
La ley francesa contemporánea a Ripert considera que estos actos pueden ser realizados únicamente por comerciantes. Son los otros actos, diversos de los que forman parte de las dos primeras categorías, que realizan los comerciantes por las necesidades de sus comercios. Lejos de servir para definir al comerciante ellos presuponen, por el contrario, esta cualidad del sujeto. ( contratos comerciales). Todos los contratos concluidos por un comerciante son en principio actos de comercio. Esta regla se aplica naturalmente a las compras y a las ventas de maquinaria, materias primas o mercancías. Pero se aplica también al arrendamiento, al mandato, al préstamo, al seguro, a la fianza, al depósito ( Ripert, ob. cit., pág. 215).
Para Etcheverry, dentro de estos actos encontramos los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve luego adelante la explotación. Ello es de acuerdo a Halperin y Fontanarrosa. ( ob. Cit. pág. 357).
Actos de comercio mixtos.
Muchos de estos actos son realizados por comerciantes con otras personas no comerciantes. En el caso de los vendedores al por menor que tratan con una clientela civil estos actos son los más numerosos. Las obligaciones que nacen de estos actos a cargo de los comerciantes son, para éstos, obligaciones comerciales; las que nacen a cargo de los no comerciantes son obligaciones civiles. ( Ripert, ob. cit., Tomo I, pág. 215).
Artículo 5.
Este artículo expresa que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Garrone y Castro, citando a Siburu sostienen que el precepto soluciona innumerables problemas que se presentan respecto de aquellos actos que, sin ser definidamente civiles y comerciales, tienen por objeto promover, ayudar o facilitar el ejercicio del comercio. (ob. cit. pág. 81). El artículo 5 crea una presunción de comercialidad del acto que tiene por objeto invertir la carga de la prueba: quien se opone o simplemente desconoce la naturaleza comercial del acto, tiene la carga de probar la naturaleza civil.
Clase 3: El comerciante.
Para Gómez Leo y Fernández ( ob. cit. pág. 27) es comerciante quien ejerce una profesión comercial, entendiéndose por tal toda explotación o empresa que tenga por objeto la realización de actos de comercio. El elemento profesión es primordial y dominante.
El art. 1ero. del Código de Comercio señala que la ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen por cuenta propia actos de comercio de manera habitual y profesional.
2.
Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor, en almacén o tienda.
Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado.
La referencia al comerciante ( Garrigues, ob. cit. pág. 259) como sujeto peculiar del derecho mercantil obedece a razones puramente históricas relacionadas con el origen de esta rama del derecho.
Pero si es cierto que el derecho mercantil nació vinculado al comercio y a los comerciantes en sentido estricto, no lo es menos que las normas jurídico – mercantiles han ido ampliando su campo de aplicación a otros ámbitos de la sociedad, distanciándose de su primitivo contenido como derecho profesional de los comerciantes y dando lugar al fenómeno de generalización del derecho mercantil.
Y así es conocido como las normas mercantiles son hoy aplicables no solo al comercio y a los comerciantes en sentido estricto sino a otros sectores de la actividad económica tales como la industria o el sector de los servicios.
Consecuentemente con esta evolución, el término comerciante tal como lo utiliza el Código de Comercio, puede inducir a confusión puesto que se refiere no solo a los comerciantes en sentido estricto, sino en general a todos los que se dedican habitualmente y en nombre propio al ejercicio de una actividad mercantil. Así ocurre que comerciante es también para el Código el industrial .
Etcheverry señala entonces que la diferencia entre el comerciante, el artesano y el empresario es cuantitativa.
Derecho comparado.
España. El Código de Comercio español reza en su art. 1ero. que son comerciantes para los efectos de este Código 1- los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2- Las compañias mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.
Francia. Son comerciantes aquellos que ejercen los actos de comercio y haciendo de ello su profesión habitual. ( art. 1ero. del Código de Comercio).
Alemania. Es comerciante quien ejerce, según este Código, la profesión comercial. Después se describen las actividades que, ejercidas profesionalmente, son profesión comercial. ( art. 1ero. del HGB).
Italia. Unificado su derecho privado, en el Codice Civile se define al empresario en el art. 2082 como quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios.
Argentina. La ley declara comerciantes a todos los individuos que teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. En el Código de 1859 la calidad de comerciante la obtenían todos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscribieran en la matrícula de comerciantes y ejercieran por cuenta propia actos de comercio como profesión habitual. El requisito de inscripción para obtener la calidad se abrogó en 1889 con la reforma del Código.
Ejerce actos de comercio.
Los actos son comerciales por su naturaleza ( objetivos), por las circunstancia de ser realizados por un comerciante ( subjetivos) o por su forma. En este último caso son tales no porque importen el ejercicio del comercio sino porque el legislador les da ese carácter en razón de ser útiles o indispensables para el comercio y uso corriente en él, como ocurre con los títulos valores. Si bien están sujetos a la jurisdicción y leyes mercantiles, su ejercicio no atribuye la calidad de comerciante porque no puede constituir una profesión, aparte de poderse emplear como accesorios de una profesión no comercial. (Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 60). Surge, por lógica, dicen Gómez Leo y Fernández ( ob. cit. pág. 59), que los que pueden imprimir a su autor el carácter de comerciante son los primeros.
Bajo el sistema corporativo de carácter prevalecientemente subjetivo, la comercialidad de los actos de comercio era una consecuencia de la profesión del sujeto que los realizaba, catalogado como comerciante por pertenecer a la respectiva corporación que lo agrupaba junto a sus pares.
Con la aparición en Francia de las ordenanzas reales tuvo inicio un proceso hacia la instauración de un sistema distinto, que se concretó en forma definitiva con el código de comercio de 1807, pero no se debe olvidar que este cuerpo legal no cambió el sistema mixto, prevalecientemente objetivo, de la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673, sino que sólo lo amplió, con una mayor enumeración de los actos objetivos de comercio. Llegado este punto, es necesario enfatizar que el sistema plasmado en Francia en la legislación napoleónica no es un sistema excluyente de los actos objetivos de comercio.
Encontramos además, dicen Gómez Leo y Fernández, el concepto subjetivo de comerciante, que se asienta sobre la realización habitual de aquéllos, derivando a su vez de tal concepto subjetivo la presunción de comercialidad del acto que realice el comerciante y su sometimiento a las leyes y jurisdicción mercantiles, aun cuando una de las partes no tenga calidad de comerciante. Es decir, que ni en la legislación ni en la doctrina se ha podido elaborar un sistema puro, totalmente objetivo, fundado en un concepto unitario de acto de comercio que prescinda del concepto subjetivo del comerciante.
Sentado ello, es necesario reconocer, de allí, la procedencia del uso de la expresión “ prevalecientemente objetivo con que calificamos a nuestro sistema y al francés, que en ambos la noción de acto de comercio subjetivo descansará en la noción de acto de comercio objetivo, pues aquél presupone la comerciante y la noción éste se elabora a partir del acto objetivo de comercio. ( ob. cit. pág .209 y 210 ).
Comerciante individual o colectivo.
El comerciante colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer actividad civil o comercial porque para la casi totalidad de ellas importa la estructura típica legal de la que están recubiertas, es decir la circunstancia de si adoptó alguno de los tipos previstos por la Ley de Sociedades Comerciales. No ocurre así en el caso del comerciante o empresario individual, el cual adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesionalmente a una actividad comercial o industrial. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 346).
Capacidad.
La idea dice Etcheverry fue tomada del Código portugués de 1853 y del chileno ( ob. Cit. pág. 355).
En la actualidad la capacidad es determinada por las normas del derecho civil. Son incapaces los menores de edad, los dementes declarados en juicio y los sordomudos que no saben darse entender por escrito. Tal condición les acarrea la carencia de libre administración de sus bienes.
El Código Civil solo faculta a los representantes legales a continuar los establecimientos de comercio o industria que hubiese obtenido el incapaz por herencia, previa autorización judicial y por razones de conveniencia del incapaz.
Interdicción.
La interdicción legal, se produce como accesorio a ciertas penas privativas de la libertad. También por la sentencia de calificación de un concurso. De acuerdo al artículo 201 de la Ley 17.387, la sentencia que declare culpable al concurso determinará las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices. Esta calificación conllevará la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.Inhabilitación. En la Argentina se acogió la institución de la inhabilitación mediante la cual se limita la capacidad de ciertas personas, que sin llegar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminución en su discernimiento de modo tal que perturba su proceder frente al prójimo, frente a sí mismo o a su patrimonio ( ebrios, semialienados, toxicómanos, etc.
Profesionalidad.
La profesionalidad ( Garrigues, ob. cit. pág. 287) es un término que tiene de común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de profesión se compone además de otros tres elementos: una explotación conforme a un plan, un propósito de que el lucro constituya su medio de vida y una exteriorización.
Es para Garrone y Castro la voluntad de sacar de la actividad comercial, los recursos o una parte de estos necesarios para la existencia. Esto no quiere decir que la profesión de comerciante deba constituir la actividad exclusiva, ni siquiera la más importante de aquel que a ella se dedica. Una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas: si una de ellas es comercial, esa persona será comerciante. ( ob. cit. pág. 132). La calificación de comerciante no puede otorgarse ab initio, sino pasado algún tiempo.
Por consiguiente dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 269) la calidad o condición de comerciante ha de manifestarse en forma de un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos de comercio con el propósito de constituir mediante dicho ejercicio una fuente estable de rédito. Profesión es el conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el comercio.
Para Gómez Leo y Fernández profesión es una actividad determinada, ejercida con un propósito de perduración, lícita y lucrativa. ( ob. cit. pág. 28). Consideran innecesario el calificativo de habitual que nada añade a la palabra profesión. Es dable haber comenzado a ejercer una profesión comercial y adquirido la calidad de comerciante, sin que tenga el hábito de ella, como cuando se ha abierto una casa de comercio y aún no se han realizado operaciones con el público. ( ob. cit. pág .61) No es necesario que se trate de la única profesión, ni siquiera de la principal
Inscriptos en la matrícula de comerciante.
La Ley de Registros no organizó una matrícula de comerciante, no obstante el artículo 48 de dicha Ley, prevé la organización de fichas personales de los comerciantes, sean estos personas físicas o jurídicas.
Dicha inscripción facilitará la prueba de dicha calidad , pero en modo alguno constituye un requisito para el ejercicio del comercio.
Por cuenta propia. En nombre propio.
Para interpretar el inciso hay que distinguir la representatividad del interés en el negocio jurídico. La representatividad indica en nombre de quién se realiza el acto de comercio, mientras que el interés, por su parte, señala por cuenta de quien se realiza dicho negocio. Crítica el concepto Segovia por dejar fuera a los comisionistas, que obran en nombre propio, pero por cuenta ajena, sugiriendo que se la sustituya por en nombre propio, como decía el Código húngaro de entonces. ( Etcheverry, ob. cit. pág. 355).
El Código emplea incorrectamente la expresión “ por cuenta propia” . Es preciso que el comercio sea practicado en nombre propio. La primera expresión se refiere al uso del nombre de la persona que ha de ser considerada comerciante y se vincula con el carácter representativo o no de la gestión realizada. La segunda concierne al interés de aquél por quien se ejerce el comercio.
La utilización de un nombre lleva envuelta, dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 257) , la responsabilidad frente a terceros de la persona cuyo nombre se utiliza. En tanto que cuando el gestor actúa en nombre propio, es él quien resulta directa y personalmente vinculado con los terceros aunque en realidad haya actuado por cuenta ( esto es, en interés) de otro cuyo nombre no aparece en la gestión.
Lo que interesa a los fines de la calificación del comercio no es la circunstancia de que él actúe en interés propio o ajeno, sino que su gestión se realice en nombre propio, es decir, en forma tal que él aparezca directamente vinculado con los terceros en las operaciones propias de la actividad mercantil, aunque los resultados económicos finales de ésta recaigan sobre otro sujeto.
La verdadera razón de exigir que el comercio se ejercite en nombre propio reside en que el comercio reposa esencialmente en el crédito y que éste, en materia mercantil es ante todo un crédito personal.
En materia mercantil se debe distinguir la representación, que indica a nombre de quién se realiza determinado acto, gestión o negocio, del interés que se refiere a por cuenta de quién se hace ese acto, gestión o negocio. Cuando ambos elementos se hallan unificados en cabeza de una sujeto que realiza actos de comercio, como profesión habitual, no hay dudas sobre su calidad de comerciante. Tampoco ofrece dudas la situación de quién actúa en nombre y por cuenta ajena, ya que en tal caso no adquiere la calidad de comerciante. ( Gómez Leo, Fernández, ob. cit. pág .34).
El comisionista realiza actos de comercio en nombre propio aunque actúa por cuenta ajena; por ello debe ser considerado comerciante, de lo cual surge que no sólo adquiere la calidad de comerciante el sujeto que ejerce el comercio por cuenta propia, basta que sea en nombre propio. ( Gómez Leo, Fernández, ob. cit. pág .35).
Prestanombre.
Si un prestanombre ejerce el comercio- son los ejemplos de Thaller y Massé dice Etcheverry, él mismo adquiere la calidad de comerciante y no la persona por quien realiza el acto.
No obstante, según las circunstancias, la calidad de comerciante podría alcanzar al comerciante oculto, es el ejemplo que pone Zavala Rodríguez, para quien hay un mandato, es comerciante el propietario de una farmacia puesta a nombre de un farmacéutico. ( ob. Cit. pág. 355).
Con frecuencia, dicen Gómez Leo y Fernández, ( ob. cit. pág .35), en los negocios mercantiles aparece la figura del prestanombre o testaferro u hombre de paja; respecto de él es necesario considerar, además de la posible adquisición de la calidad de comerciante si realiza actos de comercio habitualmente, su responsabilidad por las consecuencias que de ellos resulten; ulteriormente se debe considerar la situación de quien utiliza al testaferro para realizar negocios en su interés. Hay consenso en la doctrina para considerar responsable de las consecuencias del negocio jurídico a quien lo ha realizado en nombre propio y, aparentemente, por su cuenta, propiciándose la posibilidad de extender la responsabilidad patrimonial al sujeto en cuyo interés, realmente, se efectuó el negocio, si se ha utilizado la interpósita persona para retacear las garantías que el patrimonio del sujeto en cuyo interés se actuó, ofrece como prenda común de los acreedores, a esos efectos serán procedentes todos los medios de prueba admitidos para descubrir la apariencia o falsedad de la relación jurídica simulada por la cual se sufre el daño o perjuicio, presente y efectivo, o potencial y futuro. También existe coincidencia doctrinal en que el prestanombre adquiere calidad de comerciante en razón de realizar actos de comercio en nombre propio, aunque sea en interés ajeno, es decir, en interés de quien no aparece en los negocios comerciales realizados. Castro y Garrone ( ob. ci. Pág. 133) sistematizan la doctrina argentina : Halperin, dicen, sostiene que cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita persona y debe concluirse que ésta y su personero adquieren, ambas, calidad de comerciante. Por encima de las distinciones de que el actuante oculto no aparece ante los terceros o que el personero actúa como comisionista, etc., existe el fraude a la ley, que ni ésta ni sus jueces pueden admitir y que impone juzgar la realidad oculta tras la actuación por medio de un hombre de paja. Fontanarrosa, dice que debe distinguirse según se haya contratado con el prestanombre conociendo su calidad de al o ignorándola. Si los terceros conocieron su calidad, son de aplicación los principios comunes de simulación.
Unidad del patrimonio
Un comerciante no puede jurídicamente afectar ciertos bienes de su patrimonio al ejercicio de su comercio y pretender responder de su pasivo comercial únicamente con estos bienes. Tiene un fondo de comercio ( establecimiento comercial), pero no constituye una universalidad jurídica con un activo y un pasivo ( Ripert, ob. cit., Tomo I, pág. 180).
El titular de la empresa es el sujeto de imputación de todos sus derechos y obligaciones. A cada titular de empresa le corresponde una o varias y a cada empresa necesariamente un titular.
En el caso del comerciante individual, la situación es distinta. Respecto de él debe distinguirse entre el patrimonio de la empresa y el privado. La situación patrimonial es especialmente complicada en el caso del comerciante individual, porque ambas masas patrimoniales coexisten indiferenciadamente en cuanto a la responsabilidad jurídica, pero se presentan económicamente separadas: el patrimonio de la empresa del comerciante individual responde también por sus obligaciones privadas y el patrimonio privado por sus obligaciones empresarias ( Schmidt, ob. cit. Pág. 88). (*)
(*) Con relación a esta permeabilidad jurídica, dice Schmidt que en Alemania se discute si el comerciante individual puede, o debe, incluir en su contabilidad su patrimonio privado. En todo caso se deberá rechazar que sea obligatorio tomarlo en su consideración.El concurso originado por la deuda contraída en la explotación de una empresa, incluye en la liquidación todas las otras empresas de que pueda ser titular el fallido, por que es la persona la que cae en concurso y no la empresa misma. Este produce la liquidación de todos los bienes de que es titular, estén o no afectados al ejercicio del comercio, para el pago de todas las deudas, sean comerciales o civiles, se originen o no en la explotación de la empresa que provocó la declaración del concurso ( Halperin, pág. 77).
Socio oculto.
Análoga solución cabe sostener respecto de la situación del socio oculto, ya que su actuación subrepticia, y en la mayoría de los casos en fraude de la ley, tiende a restar solvencia patrimonial para responder eventualmente a las consecuencias gravosas del negocio, razón por la cual corresponde hacer responsable de las consecuencias patrimoniales, personales y profesionales, tanto al personero como a quien utiliza sus servicios para ocultar su actuación en el comercio. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 37).
No se requiere que el comercio se lo ejerza directa y personalmente, pudiendo serlo por medio de un representante: apoderado, tutor, representante legal de la sociedad, etc.
También se dedican al comercio, teniendo capacidad , los factores, los dependientes, los gerentes de sociedades, los tutores de incapacitados, etc. y ninguno de ellos es comerciante. Lo esencial es tener el propio y originario derecho a la dirección del negocio. El comercio ha de ser ejercido por cuenta de quien lo asume y con empleo del propio nombre. Ejercer el comercio en nombre propio quiere decir adquirir derechos y obligaciones por consecuencia del ejercicio del comercio( Garrígues, ob. cit. pág. 289) .
Efectos.
De acuerdo al art. 5to. Del Código de Comercio, todos los que se dedican al comercio, una vez que tengan la calidad de comerciantes, según la Ley, están sujetos a la jurisdicción ( hoy por hoy, no hay juzgados especializados en la materia comercial), reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba contraria. Se establece una presunción iuris tantum ( que admite prueba en contrario). Lógicamente, dice Halperin ( pág. 61), se refiere a los actos que por su naturaleza pueden ser actos de comercio, mas no a los actos que per se sólo pueden ser civiles como son la compraventa de inmuebles o los actos del derecho de familia. El artículo 5 crea una presunción de comercialidad del acto que tiene por efecto invertir la carga de la prueba. Quien desconoce esa naturaleza deberá probar su naturaleza civil.
Para Gómez Leo y Fernández ( ob. cit. pág. 27) es comerciante quien ejerce una profesión comercial, entendiéndose por tal toda explotación o empresa que tenga por objeto la realización de actos de comercio. El elemento profesión es primordial y dominante.
El art. 1ero. del Código de Comercio señala que la ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen por cuenta propia actos de comercio de manera habitual y profesional.
2.
Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor, en almacén o tienda.
Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado.
La referencia al comerciante ( Garrigues, ob. cit. pág. 259) como sujeto peculiar del derecho mercantil obedece a razones puramente históricas relacionadas con el origen de esta rama del derecho.
Pero si es cierto que el derecho mercantil nació vinculado al comercio y a los comerciantes en sentido estricto, no lo es menos que las normas jurídico – mercantiles han ido ampliando su campo de aplicación a otros ámbitos de la sociedad, distanciándose de su primitivo contenido como derecho profesional de los comerciantes y dando lugar al fenómeno de generalización del derecho mercantil.
Y así es conocido como las normas mercantiles son hoy aplicables no solo al comercio y a los comerciantes en sentido estricto sino a otros sectores de la actividad económica tales como la industria o el sector de los servicios.
Consecuentemente con esta evolución, el término comerciante tal como lo utiliza el Código de Comercio, puede inducir a confusión puesto que se refiere no solo a los comerciantes en sentido estricto, sino en general a todos los que se dedican habitualmente y en nombre propio al ejercicio de una actividad mercantil. Así ocurre que comerciante es también para el Código el industrial .
Etcheverry señala entonces que la diferencia entre el comerciante, el artesano y el empresario es cuantitativa.
Derecho comparado.
España. El Código de Comercio español reza en su art. 1ero. que son comerciantes para los efectos de este Código 1- los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2- Las compañias mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.
Francia. Son comerciantes aquellos que ejercen los actos de comercio y haciendo de ello su profesión habitual. ( art. 1ero. del Código de Comercio).
Alemania. Es comerciante quien ejerce, según este Código, la profesión comercial. Después se describen las actividades que, ejercidas profesionalmente, son profesión comercial. ( art. 1ero. del HGB).
Italia. Unificado su derecho privado, en el Codice Civile se define al empresario en el art. 2082 como quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios.
Argentina. La ley declara comerciantes a todos los individuos que teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. En el Código de 1859 la calidad de comerciante la obtenían todos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscribieran en la matrícula de comerciantes y ejercieran por cuenta propia actos de comercio como profesión habitual. El requisito de inscripción para obtener la calidad se abrogó en 1889 con la reforma del Código.
Ejerce actos de comercio.
Los actos son comerciales por su naturaleza ( objetivos), por las circunstancia de ser realizados por un comerciante ( subjetivos) o por su forma. En este último caso son tales no porque importen el ejercicio del comercio sino porque el legislador les da ese carácter en razón de ser útiles o indispensables para el comercio y uso corriente en él, como ocurre con los títulos valores. Si bien están sujetos a la jurisdicción y leyes mercantiles, su ejercicio no atribuye la calidad de comerciante porque no puede constituir una profesión, aparte de poderse emplear como accesorios de una profesión no comercial. (Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 60). Surge, por lógica, dicen Gómez Leo y Fernández ( ob. cit. pág. 59), que los que pueden imprimir a su autor el carácter de comerciante son los primeros.
Bajo el sistema corporativo de carácter prevalecientemente subjetivo, la comercialidad de los actos de comercio era una consecuencia de la profesión del sujeto que los realizaba, catalogado como comerciante por pertenecer a la respectiva corporación que lo agrupaba junto a sus pares.
Con la aparición en Francia de las ordenanzas reales tuvo inicio un proceso hacia la instauración de un sistema distinto, que se concretó en forma definitiva con el código de comercio de 1807, pero no se debe olvidar que este cuerpo legal no cambió el sistema mixto, prevalecientemente objetivo, de la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673, sino que sólo lo amplió, con una mayor enumeración de los actos objetivos de comercio. Llegado este punto, es necesario enfatizar que el sistema plasmado en Francia en la legislación napoleónica no es un sistema excluyente de los actos objetivos de comercio.
Encontramos además, dicen Gómez Leo y Fernández, el concepto subjetivo de comerciante, que se asienta sobre la realización habitual de aquéllos, derivando a su vez de tal concepto subjetivo la presunción de comercialidad del acto que realice el comerciante y su sometimiento a las leyes y jurisdicción mercantiles, aun cuando una de las partes no tenga calidad de comerciante. Es decir, que ni en la legislación ni en la doctrina se ha podido elaborar un sistema puro, totalmente objetivo, fundado en un concepto unitario de acto de comercio que prescinda del concepto subjetivo del comerciante.
Sentado ello, es necesario reconocer, de allí, la procedencia del uso de la expresión “ prevalecientemente objetivo con que calificamos a nuestro sistema y al francés, que en ambos la noción de acto de comercio subjetivo descansará en la noción de acto de comercio objetivo, pues aquél presupone la comerciante y la noción éste se elabora a partir del acto objetivo de comercio. ( ob. cit. pág .209 y 210 ).
Comerciante individual o colectivo.
El comerciante colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer actividad civil o comercial porque para la casi totalidad de ellas importa la estructura típica legal de la que están recubiertas, es decir la circunstancia de si adoptó alguno de los tipos previstos por la Ley de Sociedades Comerciales. No ocurre así en el caso del comerciante o empresario individual, el cual adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesionalmente a una actividad comercial o industrial. ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 346).
Capacidad.
La idea dice Etcheverry fue tomada del Código portugués de 1853 y del chileno ( ob. Cit. pág. 355).
En la actualidad la capacidad es determinada por las normas del derecho civil. Son incapaces los menores de edad, los dementes declarados en juicio y los sordomudos que no saben darse entender por escrito. Tal condición les acarrea la carencia de libre administración de sus bienes.
El Código Civil solo faculta a los representantes legales a continuar los establecimientos de comercio o industria que hubiese obtenido el incapaz por herencia, previa autorización judicial y por razones de conveniencia del incapaz.
Interdicción.
La interdicción legal, se produce como accesorio a ciertas penas privativas de la libertad. También por la sentencia de calificación de un concurso. De acuerdo al artículo 201 de la Ley 17.387, la sentencia que declare culpable al concurso determinará las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices. Esta calificación conllevará la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.Inhabilitación. En la Argentina se acogió la institución de la inhabilitación mediante la cual se limita la capacidad de ciertas personas, que sin llegar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminución en su discernimiento de modo tal que perturba su proceder frente al prójimo, frente a sí mismo o a su patrimonio ( ebrios, semialienados, toxicómanos, etc.
Profesionalidad.
La profesionalidad ( Garrigues, ob. cit. pág. 287) es un término que tiene de común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de profesión se compone además de otros tres elementos: una explotación conforme a un plan, un propósito de que el lucro constituya su medio de vida y una exteriorización.
Es para Garrone y Castro la voluntad de sacar de la actividad comercial, los recursos o una parte de estos necesarios para la existencia. Esto no quiere decir que la profesión de comerciante deba constituir la actividad exclusiva, ni siquiera la más importante de aquel que a ella se dedica. Una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas: si una de ellas es comercial, esa persona será comerciante. ( ob. cit. pág. 132). La calificación de comerciante no puede otorgarse ab initio, sino pasado algún tiempo.
Por consiguiente dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 269) la calidad o condición de comerciante ha de manifestarse en forma de un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos de comercio con el propósito de constituir mediante dicho ejercicio una fuente estable de rédito. Profesión es el conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el comercio.
Para Gómez Leo y Fernández profesión es una actividad determinada, ejercida con un propósito de perduración, lícita y lucrativa. ( ob. cit. pág. 28). Consideran innecesario el calificativo de habitual que nada añade a la palabra profesión. Es dable haber comenzado a ejercer una profesión comercial y adquirido la calidad de comerciante, sin que tenga el hábito de ella, como cuando se ha abierto una casa de comercio y aún no se han realizado operaciones con el público. ( ob. cit. pág .61) No es necesario que se trate de la única profesión, ni siquiera de la principal
Inscriptos en la matrícula de comerciante.
La Ley de Registros no organizó una matrícula de comerciante, no obstante el artículo 48 de dicha Ley, prevé la organización de fichas personales de los comerciantes, sean estos personas físicas o jurídicas.
Dicha inscripción facilitará la prueba de dicha calidad , pero en modo alguno constituye un requisito para el ejercicio del comercio.
Por cuenta propia. En nombre propio.
Para interpretar el inciso hay que distinguir la representatividad del interés en el negocio jurídico. La representatividad indica en nombre de quién se realiza el acto de comercio, mientras que el interés, por su parte, señala por cuenta de quien se realiza dicho negocio. Crítica el concepto Segovia por dejar fuera a los comisionistas, que obran en nombre propio, pero por cuenta ajena, sugiriendo que se la sustituya por en nombre propio, como decía el Código húngaro de entonces. ( Etcheverry, ob. cit. pág. 355).
El Código emplea incorrectamente la expresión “ por cuenta propia” . Es preciso que el comercio sea practicado en nombre propio. La primera expresión se refiere al uso del nombre de la persona que ha de ser considerada comerciante y se vincula con el carácter representativo o no de la gestión realizada. La segunda concierne al interés de aquél por quien se ejerce el comercio.
La utilización de un nombre lleva envuelta, dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 257) , la responsabilidad frente a terceros de la persona cuyo nombre se utiliza. En tanto que cuando el gestor actúa en nombre propio, es él quien resulta directa y personalmente vinculado con los terceros aunque en realidad haya actuado por cuenta ( esto es, en interés) de otro cuyo nombre no aparece en la gestión.
Lo que interesa a los fines de la calificación del comercio no es la circunstancia de que él actúe en interés propio o ajeno, sino que su gestión se realice en nombre propio, es decir, en forma tal que él aparezca directamente vinculado con los terceros en las operaciones propias de la actividad mercantil, aunque los resultados económicos finales de ésta recaigan sobre otro sujeto.
La verdadera razón de exigir que el comercio se ejercite en nombre propio reside en que el comercio reposa esencialmente en el crédito y que éste, en materia mercantil es ante todo un crédito personal.
En materia mercantil se debe distinguir la representación, que indica a nombre de quién se realiza determinado acto, gestión o negocio, del interés que se refiere a por cuenta de quién se hace ese acto, gestión o negocio. Cuando ambos elementos se hallan unificados en cabeza de una sujeto que realiza actos de comercio, como profesión habitual, no hay dudas sobre su calidad de comerciante. Tampoco ofrece dudas la situación de quién actúa en nombre y por cuenta ajena, ya que en tal caso no adquiere la calidad de comerciante. ( Gómez Leo, Fernández, ob. cit. pág .34).
El comisionista realiza actos de comercio en nombre propio aunque actúa por cuenta ajena; por ello debe ser considerado comerciante, de lo cual surge que no sólo adquiere la calidad de comerciante el sujeto que ejerce el comercio por cuenta propia, basta que sea en nombre propio. ( Gómez Leo, Fernández, ob. cit. pág .35).
Prestanombre.
Si un prestanombre ejerce el comercio- son los ejemplos de Thaller y Massé dice Etcheverry, él mismo adquiere la calidad de comerciante y no la persona por quien realiza el acto.
No obstante, según las circunstancias, la calidad de comerciante podría alcanzar al comerciante oculto, es el ejemplo que pone Zavala Rodríguez, para quien hay un mandato, es comerciante el propietario de una farmacia puesta a nombre de un farmacéutico. ( ob. Cit. pág. 355).
Con frecuencia, dicen Gómez Leo y Fernández, ( ob. cit. pág .35), en los negocios mercantiles aparece la figura del prestanombre o testaferro u hombre de paja; respecto de él es necesario considerar, además de la posible adquisición de la calidad de comerciante si realiza actos de comercio habitualmente, su responsabilidad por las consecuencias que de ellos resulten; ulteriormente se debe considerar la situación de quien utiliza al testaferro para realizar negocios en su interés. Hay consenso en la doctrina para considerar responsable de las consecuencias del negocio jurídico a quien lo ha realizado en nombre propio y, aparentemente, por su cuenta, propiciándose la posibilidad de extender la responsabilidad patrimonial al sujeto en cuyo interés, realmente, se efectuó el negocio, si se ha utilizado la interpósita persona para retacear las garantías que el patrimonio del sujeto en cuyo interés se actuó, ofrece como prenda común de los acreedores, a esos efectos serán procedentes todos los medios de prueba admitidos para descubrir la apariencia o falsedad de la relación jurídica simulada por la cual se sufre el daño o perjuicio, presente y efectivo, o potencial y futuro. También existe coincidencia doctrinal en que el prestanombre adquiere calidad de comerciante en razón de realizar actos de comercio en nombre propio, aunque sea en interés ajeno, es decir, en interés de quien no aparece en los negocios comerciales realizados. Castro y Garrone ( ob. ci. Pág. 133) sistematizan la doctrina argentina : Halperin, dicen, sostiene que cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita persona y debe concluirse que ésta y su personero adquieren, ambas, calidad de comerciante. Por encima de las distinciones de que el actuante oculto no aparece ante los terceros o que el personero actúa como comisionista, etc., existe el fraude a la ley, que ni ésta ni sus jueces pueden admitir y que impone juzgar la realidad oculta tras la actuación por medio de un hombre de paja. Fontanarrosa, dice que debe distinguirse según se haya contratado con el prestanombre conociendo su calidad de al o ignorándola. Si los terceros conocieron su calidad, son de aplicación los principios comunes de simulación.
Unidad del patrimonio
Un comerciante no puede jurídicamente afectar ciertos bienes de su patrimonio al ejercicio de su comercio y pretender responder de su pasivo comercial únicamente con estos bienes. Tiene un fondo de comercio ( establecimiento comercial), pero no constituye una universalidad jurídica con un activo y un pasivo ( Ripert, ob. cit., Tomo I, pág. 180).
El titular de la empresa es el sujeto de imputación de todos sus derechos y obligaciones. A cada titular de empresa le corresponde una o varias y a cada empresa necesariamente un titular.
En el caso del comerciante individual, la situación es distinta. Respecto de él debe distinguirse entre el patrimonio de la empresa y el privado. La situación patrimonial es especialmente complicada en el caso del comerciante individual, porque ambas masas patrimoniales coexisten indiferenciadamente en cuanto a la responsabilidad jurídica, pero se presentan económicamente separadas: el patrimonio de la empresa del comerciante individual responde también por sus obligaciones privadas y el patrimonio privado por sus obligaciones empresarias ( Schmidt, ob. cit. Pág. 88). (*)
(*) Con relación a esta permeabilidad jurídica, dice Schmidt que en Alemania se discute si el comerciante individual puede, o debe, incluir en su contabilidad su patrimonio privado. En todo caso se deberá rechazar que sea obligatorio tomarlo en su consideración.El concurso originado por la deuda contraída en la explotación de una empresa, incluye en la liquidación todas las otras empresas de que pueda ser titular el fallido, por que es la persona la que cae en concurso y no la empresa misma. Este produce la liquidación de todos los bienes de que es titular, estén o no afectados al ejercicio del comercio, para el pago de todas las deudas, sean comerciales o civiles, se originen o no en la explotación de la empresa que provocó la declaración del concurso ( Halperin, pág. 77).
Socio oculto.
Análoga solución cabe sostener respecto de la situación del socio oculto, ya que su actuación subrepticia, y en la mayoría de los casos en fraude de la ley, tiende a restar solvencia patrimonial para responder eventualmente a las consecuencias gravosas del negocio, razón por la cual corresponde hacer responsable de las consecuencias patrimoniales, personales y profesionales, tanto al personero como a quien utiliza sus servicios para ocultar su actuación en el comercio. ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág. 37).
No se requiere que el comercio se lo ejerza directa y personalmente, pudiendo serlo por medio de un representante: apoderado, tutor, representante legal de la sociedad, etc.
También se dedican al comercio, teniendo capacidad , los factores, los dependientes, los gerentes de sociedades, los tutores de incapacitados, etc. y ninguno de ellos es comerciante. Lo esencial es tener el propio y originario derecho a la dirección del negocio. El comercio ha de ser ejercido por cuenta de quien lo asume y con empleo del propio nombre. Ejercer el comercio en nombre propio quiere decir adquirir derechos y obligaciones por consecuencia del ejercicio del comercio( Garrígues, ob. cit. pág. 289) .
Efectos.
De acuerdo al art. 5to. Del Código de Comercio, todos los que se dedican al comercio, una vez que tengan la calidad de comerciantes, según la Ley, están sujetos a la jurisdicción ( hoy por hoy, no hay juzgados especializados en la materia comercial), reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba contraria. Se establece una presunción iuris tantum ( que admite prueba en contrario). Lógicamente, dice Halperin ( pág. 61), se refiere a los actos que por su naturaleza pueden ser actos de comercio, mas no a los actos que per se sólo pueden ser civiles como son la compraventa de inmuebles o los actos del derecho de familia. El artículo 5 crea una presunción de comercialidad del acto que tiene por efecto invertir la carga de la prueba. Quien desconoce esa naturaleza deberá probar su naturaleza civil.
Comerciantes mayoristas y minoristas.
Habitualmente el mayoristas no vende sus productos o artículos en forma directa al público, como lo hace el minorista, sino a éste, que también habitualmente revende lo que adquiere a los consumidores, que compran para satisfacer sus necesidades cotidianas ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .187).
El mayorista es intermediario y distribuidor de los productos y en ocasiones puede hacer competencia desleal con el minorista si los comercializa de modo directo.
Hoy en día, la forma de vender mercaderías es múltiple, y mientras se la cumpla regularmente y dentro de los límites reguladores administrativos, es ella libre ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 361 ).
Habitualmente el mayoristas no vende sus productos o artículos en forma directa al público, como lo hace el minorista, sino a éste, que también habitualmente revende lo que adquiere a los consumidores, que compran para satisfacer sus necesidades cotidianas. Las partidas de cada artículo se componen de muchas unidades en la venta al por mayor, lo que no ocurre con el menudeo ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .187).
El comerciante al por mayor debe anotar en su libro Diario cada operación que realiza; el minorista debe asentar la suma diaria de las ventas. Los dependientes encargados de vender por menor pueden cobrar en representación, los dependientes de mayoristas sólo pueden cobrar en el caso de ventas al contado y dentro del establecimiento.
Habitualmente el mayoristas no vende sus productos o artículos en forma directa al público, como lo hace el minorista, sino a éste, que también habitualmente revende lo que adquiere a los consumidores, que compran para satisfacer sus necesidades cotidianas ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .187).
El mayorista es intermediario y distribuidor de los productos y en ocasiones puede hacer competencia desleal con el minorista si los comercializa de modo directo.
Hoy en día, la forma de vender mercaderías es múltiple, y mientras se la cumpla regularmente y dentro de los límites reguladores administrativos, es ella libre ( Etcheverry, ob. Cit. pág. 361 ).
Habitualmente el mayoristas no vende sus productos o artículos en forma directa al público, como lo hace el minorista, sino a éste, que también habitualmente revende lo que adquiere a los consumidores, que compran para satisfacer sus necesidades cotidianas. Las partidas de cada artículo se componen de muchas unidades en la venta al por mayor, lo que no ocurre con el menudeo ( Gómez Leo y Fernández, ob. cit. pág .187).
El comerciante al por mayor debe anotar en su libro Diario cada operación que realiza; el minorista debe asentar la suma diaria de las ventas. Los dependientes encargados de vender por menor pueden cobrar en representación, los dependientes de mayoristas sólo pueden cobrar en el caso de ventas al contado y dentro del establecimiento.
Relación de consumo
Es el vínculo que se establece entre el proveedor que es todo sujeto de derecho, nacional o extranjero, privada o público, estatal o no, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios, por el cual, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y el consumidor que es quien adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. ( art. 2,3 y 4 de la Ley 17.250).
Dicha relación esta regulada por el Código Civil y la ley 17.250.
El comerciante al por mayor debe anotar en su libro Diario cada operación que realiza; el minorista debe asentar la suma diaria de las ventas. Los dependientes encargados de vender por menor pueden cobrar en representación, los dependientes de mayoristas sólo pueden cobrar en el caso de ventas al contado y dentro del establecimiento.
Es el vínculo que se establece entre el proveedor que es todo sujeto de derecho, nacional o extranjero, privada o público, estatal o no, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios, por el cual, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y el consumidor que es quien adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. ( art. 2,3 y 4 de la Ley 17.250).
Dicha relación esta regulada por el Código Civil y la ley 17.250.
El comerciante al por mayor debe anotar en su libro Diario cada operación que realiza; el minorista debe asentar la suma diaria de las ventas. Los dependientes encargados de vender por menor pueden cobrar en representación, los dependientes de mayoristas sólo pueden cobrar en el caso de ventas al contado y dentro del establecimiento.
Artesano.
El artesano, dice Etcheverry es quien fabrica personalmente ciertas cosas, de mayor o menor valor artístico. Puede equiparárselo a quien sabe un oficio y trabaja en forma libre, personal e independiente. Es un pequeñísimo empresario en su tarea, para cumplir la cual puede tener o no ayudantes. Tradicionalmente la doctrina opina unánimemente que el artesano no es comerciante. De esta misma forma se ha expresado la jurisprudencia, repitiendo que la calidad de comerciante no es una profesión, arte u oficio. ¿ Cambia la calificación si tiene empleados? ¿ Es diversa su actividad si compra los materiales? No vemos, dice el autor, razón alguna para tal distinción, porque la actividad es la misma, el objeto no cambia y tampoco el fin de obtener un beneficio. Para el autor se estima injusta la eliminación del artesano del derecho mercantil. ( ob. Cit. pág. 367).
El artesano, dice Etcheverry es quien fabrica personalmente ciertas cosas, de mayor o menor valor artístico. Puede equiparárselo a quien sabe un oficio y trabaja en forma libre, personal e independiente. Es un pequeñísimo empresario en su tarea, para cumplir la cual puede tener o no ayudantes. Tradicionalmente la doctrina opina unánimemente que el artesano no es comerciante. De esta misma forma se ha expresado la jurisprudencia, repitiendo que la calidad de comerciante no es una profesión, arte u oficio. ¿ Cambia la calificación si tiene empleados? ¿ Es diversa su actividad si compra los materiales? No vemos, dice el autor, razón alguna para tal distinción, porque la actividad es la misma, el objeto no cambia y tampoco el fin de obtener un beneficio. Para el autor se estima injusta la eliminación del artesano del derecho mercantil. ( ob. Cit. pág. 367).
Incompatibilidades y
prohibiciones.
Para Sánchez Calero y S.C.Guilarte ( Vol 1, pág. 131) de esta manera se quiere proteger el interés público que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que éstas no se puedan utilizar en beneficio del interés particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo, que abarcan no sólo el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino también el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona ( sea física o jurídica).
La capacidad de derecho, que es la regla, es la aptitud de todo ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay incapacidades relativas de derecho, dice Etcheverry que informan el derecho mercantil, basadas en principios éticos, morales o de orden público. También existen incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad.
A diferencia de la incapacidad, la prohibición no es nunca una medida de protección para la persona que desea ejercer el comercio. La ley juzga que en el interés de su clientela, y de una manera más general en el interés público, es pernicioso que esta persona ejerza una profesión comercial. Si lo hace a pesar de la prohibición legal tiene la calidad de comerciante, pues los terceros no pueden saber que ejerce el comercio irregularmente y la propia persona que lo ejerce no podría prevalecerse de su culpa para eludir sus obligaciones profesionales. Se precisarían pues, dice Ripert, sanciones de orden disciplinario o penal para asegurar que esta regla sea respetada. ( ob. cit., tomo I, pág. 174).
La prohibición se diferencia de la incapacidad en que la prohibición supone la capacidad. Estas no afectan la capacidad para ejercer el comercio y tener la calidad de comerciante. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 153).
Los sujetos que sufren las primeras, si las quebrantan no ven viciados de nulidad los actos o negocios que realicen; mientras que los actos del incapaz son nulos. Son establecidas en tutela del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, del interés público y del comercio.
Expresa Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 295) que las incompatibilidades son verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una profesión o de un cargo.
Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 153) señala que la incompatibilidad no debe confundirse con la incapacidad, pues mientras ésta se establece en protección del propio incapaz, aquélla tiene en mira diversos intereses, el decoro de determinadas profesiones o funciones, la tutela del crédito, el interés del comercio. Los actos que realizan los incompatibles son válidos.
El código distingue entre las prohibiciones por incompatibilidad de estado y las que provienen de una incapacidad legal.
La prohibición se diferencia de la incapacidad en que la prohibición supone la capacidad.
Para Sánchez Calero y S.C.Guilarte ( Vol 1, pág. 131) de esta manera se quiere proteger el interés público que va unido al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que éstas no se puedan utilizar en beneficio del interés particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo, que abarcan no sólo el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino también el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona ( sea física o jurídica).
La capacidad de derecho, que es la regla, es la aptitud de todo ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay incapacidades relativas de derecho, dice Etcheverry que informan el derecho mercantil, basadas en principios éticos, morales o de orden público. También existen incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad.
A diferencia de la incapacidad, la prohibición no es nunca una medida de protección para la persona que desea ejercer el comercio. La ley juzga que en el interés de su clientela, y de una manera más general en el interés público, es pernicioso que esta persona ejerza una profesión comercial. Si lo hace a pesar de la prohibición legal tiene la calidad de comerciante, pues los terceros no pueden saber que ejerce el comercio irregularmente y la propia persona que lo ejerce no podría prevalecerse de su culpa para eludir sus obligaciones profesionales. Se precisarían pues, dice Ripert, sanciones de orden disciplinario o penal para asegurar que esta regla sea respetada. ( ob. cit., tomo I, pág. 174).
La prohibición se diferencia de la incapacidad en que la prohibición supone la capacidad. Estas no afectan la capacidad para ejercer el comercio y tener la calidad de comerciante. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 153).
Los sujetos que sufren las primeras, si las quebrantan no ven viciados de nulidad los actos o negocios que realicen; mientras que los actos del incapaz son nulos. Son establecidas en tutela del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, del interés público y del comercio.
Expresa Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 295) que las incompatibilidades son verdaderas prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios derivados de un estado social o del ejercicio de una profesión o de un cargo.
Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 153) señala que la incompatibilidad no debe confundirse con la incapacidad, pues mientras ésta se establece en protección del propio incapaz, aquélla tiene en mira diversos intereses, el decoro de determinadas profesiones o funciones, la tutela del crédito, el interés del comercio. Los actos que realizan los incompatibles son válidos.
El código distingue entre las prohibiciones por incompatibilidad de estado y las que provienen de una incapacidad legal.
La prohibición se diferencia de la incapacidad en que la prohibición supone la capacidad.
Suspensión
de la legitimación para disponer y obligar a la masa de empresarios o sujetos
de derecho que realizan actividades lucrativas.
Cualquier persona física que realiza actividades lucrativas y las personas jurídicas, con excepción del Estado y las personas jurídicas de derecho público de carácter estatal, pueden ser declaradas por la Justicia en Concurso, si se constata que se halla en estado de insolvencia, es decir la imposibilidad de cumplir con las obligaciones que contrajo.
El deudor tiene la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.
En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.
Quiere decir que la declaración de concurso puede ser solicitada por el propio deudor, para obtener de esta manera una protección legal, o puede ser solicitada por otras personas.
Una de las consecuencias de que este no denuncie su insolvencia es la suspensión de la legitimación para disponer de sus bienes y contraer nuevas obligaciones que se garanticen con sus propios bienes.
Como consecuencia de ello, la justicia nombrará a un síndico quien se deberá encargar de la administración del patrimonio del concursado y de disponer – traspasar a terceros – los bienes que sean necesarios para la continuación del giro mientras no se disponga la liquidación - venta a terceros en bloque o por partes, de los bienes de la empresa. El deudor tampoco podrá comparecer por sí en juicio ni aceptar pagos de terceros.
Demás esta decir que el deudor comerciante, en esas circunstancias no puede seguir ejerciendo el comercio.
Concurso culpable -inhabilitación-
.
El concurso puede implicar la declaración de culpabilidad de las personas que propiciaron o debían hacer manifiesta dicha circunstancia. Dice el artículo 201 de la Ley 18.387 que la sentencia que declare culpable al concurso de una empresa o una persona jurídica determinará las personas afectadas por la calificación. En tal caso, supondrá la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
Cualquier persona física que realiza actividades lucrativas y las personas jurídicas, con excepción del Estado y las personas jurídicas de derecho público de carácter estatal, pueden ser declaradas por la Justicia en Concurso, si se constata que se halla en estado de insolvencia, es decir la imposibilidad de cumplir con las obligaciones que contrajo.
El deudor tiene la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.
En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.
Quiere decir que la declaración de concurso puede ser solicitada por el propio deudor, para obtener de esta manera una protección legal, o puede ser solicitada por otras personas.
Una de las consecuencias de que este no denuncie su insolvencia es la suspensión de la legitimación para disponer de sus bienes y contraer nuevas obligaciones que se garanticen con sus propios bienes.
Como consecuencia de ello, la justicia nombrará a un síndico quien se deberá encargar de la administración del patrimonio del concursado y de disponer – traspasar a terceros – los bienes que sean necesarios para la continuación del giro mientras no se disponga la liquidación - venta a terceros en bloque o por partes, de los bienes de la empresa. El deudor tampoco podrá comparecer por sí en juicio ni aceptar pagos de terceros.
Demás esta decir que el deudor comerciante, en esas circunstancias no puede seguir ejerciendo el comercio.
Concurso culpable -inhabilitación-
.
El concurso puede implicar la declaración de culpabilidad de las personas que propiciaron o debían hacer manifiesta dicha circunstancia. Dice el artículo 201 de la Ley 18.387 que la sentencia que declare culpable al concurso de una empresa o una persona jurídica determinará las personas afectadas por la calificación. En tal caso, supondrá la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
Art. 27-
Según este artículo, están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado. Numeral 1: Las corporaciones eclesiásticas y numeral 2º los clérigos de cualquier orden, mientras vistan el traje clerical.
Las corporaciones eclesiásticas refieren a las órdenes superiores de las religiones. Para Gómez Leo y Fernández, una vez autorizadas como personas jurídicas de carácter privado, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestión se ve limitada a los fines de su institución, que por hipótesis son religiosos, carácter, éste, que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no ya en razón de su estado, sino en razón de su objeto. ( ob. cit. pág. 360). Si el clérigo, infringiendo la prohibición legal, ejerciera el comercio de hecho, podrá ser declarado en concurso. Mientras vista el traje clerical quiere decir mientras conserve su investidura.
Según este artículo, están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado. Numeral 1: Las corporaciones eclesiásticas y numeral 2º los clérigos de cualquier orden, mientras vistan el traje clerical.
Las corporaciones eclesiásticas refieren a las órdenes superiores de las religiones. Para Gómez Leo y Fernández, una vez autorizadas como personas jurídicas de carácter privado, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestión se ve limitada a los fines de su institución, que por hipótesis son religiosos, carácter, éste, que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no ya en razón de su estado, sino en razón de su objeto. ( ob. cit. pág. 360). Si el clérigo, infringiendo la prohibición legal, ejerciera el comercio de hecho, podrá ser declarado en concurso. Mientras vista el traje clerical quiere decir mientras conserve su investidura.
El numeral 3 le prohibe
el comercio a los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen
su autoridad y jurisdicción con título permanente.
Comprende al Presidente de la República, los ministros, los Intendentes Municipales y demás funcionarios públicos administrativos de jerarquía superior. Para Fontanarrosa incluye al Ministerio Público. ( ob. cit. pág. 299) . También los jueces por expresa enunciación.
En la prohibición del artículo 27 no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que las personas en él mencionadas, no hagan del ejercicio de esa facultad profesión habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionistas en cualquiera compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía.
Comprende al Presidente de la República, los ministros, los Intendentes Municipales y demás funcionarios públicos administrativos de jerarquía superior. Para Fontanarrosa incluye al Ministerio Público. ( ob. cit. pág. 299) . También los jueces por expresa enunciación.
En la prohibición del artículo 27 no se comprende la facultad de dar dinero a interés, con tal que las personas en él mencionadas, no hagan del ejercicio de esa facultad profesión habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionistas en cualquiera compañía mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía.
Clase 4: Auxiliares del comercio.
Existen dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores del empresario mercantil. En el primero están los auxiliares que le prestan colaboración de modo permanente, desde dentro de su propia empresa u organización y, por ende, en régimen de subordinación o dependencia. Éstos son los verdaderos auxiliares en sentido jurídico estricto, a los que se refiere y regula el Código de Comercio. En el segundo grupo debemos mencionar a ciertos colaboradores, que le auxilian desde fuera de su empresa- porque ellos mismos pueden ser empresarios. Ejemplos, corredores, rematadores, empresarios de consignaciones, etc. En ocasiones lo auxilian de modo permanente, en otras de forma esporádica, pero siempre en régimen de independencia, sin subordinación y con carácter mercantil ( Broseta Pont – Martínez, ob. cit. pág. 117).
Para Etcheverry ( ob. Cit. pág. 439) los auxiliares autónomos son empresarios particularmente dedicados a una rama concreta del quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedicación que a veces es exclusiva. El art. 88 señala que son considerados agentes auxiliares del comercio, y como tales, sujetos a las leyes mercantiles, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad : los corredores, los rematadores o martilleros, los barraqueros y administradores de casas de depósito, los factores o encargados y los dependientes del comercio. Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte.
Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan, en cierto sentido, al empresario en la realización de su actividad, pero que no están sometidos a su subordinación jerárquica y están al margen de la empresa ( entendida como unidad de trabajo). Es más, los colaboradores independientes, en cuanto tienen una autonomía de gestión y porque actúan en nombre propio, adquieren la calificación de empresarios y son titulares de sus propia empresa (Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 140).
Sanchéz Calero y S.C. Guilarte (Tomo I, pág. 138) nos explican que para el Derecho mercantil interesa no tanto la relación interna existente entre el empresario y sus dependientes, que corresponde sustancialmente al Derecho del Trabajo, sino el poder de representación que éstos tienen a los efectos de vincular sus declaraciones de voluntad con el comerciante. En dicho campo, se tiende por la doctrina y la jurisprudencia hacia un régimen especial del poder de representación, de manera tal que los poderes de los dependientes no dependan tanto del contrato que los vincula, como de la posición que de hecho ocupen en la organización o si se quiere en la inserción de tales colaboradores en las tareas que efectivamente desarrollen en esa organización. En el sentido de que han de desempeñar una labor externa que implique la contratación de los terceros con el empresario por medio de sus colaboradores, los cuales pueden disponer bien de un apoderamiento general o particular, cuyo ámbito viene desarrollado por un régimen legal en el que domina la apariencia derivada de las funciones desarrolladas por el colaborador y por la tutela de los terceros de buena fe en la contratación mercantil. Lo que origina de hecho es un poder de representación típico e inderogable frente a estos terceros. Si lo que interesa al Derecho mercantil es especialmente este aspecto del poder de representación, hemos de despreocuparnos de los colaboradores dependientes que ejercitan tareas puramente internas, cuya realización no ha de llevar consigo una actividad externa de contratación con terceros ( v.gr. los técnicos cuya función exclusiva sea la elaboración de un producto). Podemos recordar que el núcleo esencial del Derecho mercantil es la disciplina del empresario y de su actividad con terceros, y en consecuencia para este derecho es relevante la colaboración de los dependientes en cuanto que ayudan a efectuar esa actividad. Los términos del Código no son exactos desde el punto de vista jurídico, ya que todos los auxiliares del empresario (sean apoderados generales o particulares) son dependientes, por estar sujetos a su poder jerárquico.
El factor o gerente.
Dentro de los auxiliares del empresario, ocupa una posición de primer orden el factor – tal como lo denomina el Código de Comercio de forma arcaizante, aun cuando también le llama gerente, que es una apoderado general del empresario para todos los actos en que se concreta su actividad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia española ( Sánchez Calero y otro, pág. 141) entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de empresario, sean personas físicas o jurídicas, y que puede recibir otras denominaciones como la de director general, y que puede un mismo empresario tener más de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la existencia de diversas sucursales. Frente a los factores o gerentes aparecen los administradores en el caso de que el empresario sea una sociedad, ya que en ese supuesto nos hallamos con personas que, como hemos de ver, tienen una representación calificada como orgánica. Lo que no impide que tengan otros representantes – sean gerentes, directores generales o apoderados singulares- diversos de los administradores sociales que tienen una representación voluntaria frente a la orgánica de estos.
Señala Etcheverry ( Contratos, Tomo I, pág. 177) que la figura del factor tiene considerable antiguedad. En el derecho romano se llamaba institor, a quien gestionaba y concluía un negocio por encargo de otra persona ( dominus negotii). La relación que se constituia entre ambos se denominó preposición institoria. La palabra factor deviene del latín factus que significa el que hace algo.
Es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carácter de apoderado general ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas que tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su empresa. ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 118). El factor es un verdadero representante del empresario, facultado para obrar en su nombre, sin necesidad de autorización expresa para cada acto u operación que lleve a cabo. Se diferencia del dependiente que es un simple ejecutor de órdenes dadas en forma de reglamentos permanentes u ocasionales, que solamente puede representar al empresario en virtud de mandatos o autorizaciones expresas y para operaciones o actos determinados. ( Pinzón, ob. cit. pág. 204).
El artículo 147 del Código de Comercio uruguayo y 283 del Código de Comercio Español de 1875 dice que es un gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario. Para Sánchez Calero y S. Calero Guilarte ( Vol. 1, pág. 141) tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del concepto expuesto, entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de empresarios, sean personas físicas o jurídicas, y que puede un mismo empresario tener más de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la existencia de diversas sucursales.
El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o tráfico de la empresa ( art. 286). Se dice que el factor es una alter ego del empresario. Quizás por esta razón, el Código español dice que debe tener la capacidad que se exige a éste para el ejercicio de su actividad.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol. 1 , pág. 137) dentro de los distintos aspectos del régimen jurídico de la empresa uno de ellos es la organización de personas que realiza el empresario bajo su dependencia con el fin del desarrollo de la actividad económica en la que se concreta la empresa. Esta organización lleva consigo la atribución de determinadas tareas a los distintos miembros que la componen.
Este aspecto de la empresa es relevante para el Derecho del Trabajo. Pero al Derecho mercantil interesa no tanto la relación interna existente entre el empresario y sus dependientes, que corresponde a dicho derecho, sino el poder de representación que éstos tienen a los efectos de vincular con sus declaraciones de voluntad al empresario
El factor es definido por el art. 133 del Código de Comercio como la persona a quien un comerciante le encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular.
Se trata de un empleado ( esto es, vinculado por un contrato de trabajo) con un mandato general con representación del principal ( Halperin, pág. 95).
La finalidad esencial de la preposición institoria es facilitar el ejercicio del comercio al permitir al comerciante que encargue a un subordinado la administración del establecimiento.
Gerente es sinónimo de factor. Para Mezzera el factor o gerente es el auxiliar del comerciante, encargado en forma permanente y estable, de administrar un establecimiento comercial o industrial, con amplias facultades de representación.
En ningún caso deben confundirse los factores o gerentes con los administradores de sociedades mercantiles. Estos son miembros del órgano de administración, parte de la sociedad misma, y se vinculan a ella, no por una relación laboral de dependencia, sino por una de naturaleza mercantil, ostentando la llamada representación orgánica de la sociedad ( por ser miembros del órgano de administración de la sociedad). Cuestión distinta es que en la práctica puedan, bajos ciertas condiciones, acumular a esa condición de administradores la laboral de alta dirección. ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 120).
Naturaleza.
Para Broseta Pont- Martínez no se trata de un mandato, sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios. De forma mas concreta hoy hay que entender que se trata de un contrato de trabajo. ( ob. cit. pág. 118).
Facultades.
Puede afirmarse que el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes o necesarios a la explotación del establecimiento que administra. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 486). Así por ejemplo, y sin ánimo de agotar la enumeración, el factor puede comprar y vender las mercaderías y útiles necesarios pare el desenvolvimiento de la hacienda, girar letras, efectuar pagos, abrir cuentas corrientes, efectuar depósitos bancarios, pagar impuestos, contratar y despedir empleados. Pero a pesar de la amplitud de sus poderes no podría, salvo autorización expresa, liquidar o transformar el establecimiento o cambiar su objeto, porque tales actos importan precisamente una contradicción con el fin de su administración. Para Broseta Pont- Martínez, sin embargo nada impide por otro lado, que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los indispensables para explotar el giro o tráfico de la empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de que se le apodere para comprar y vender inmuebles, para enajenar el establecimiento, liquidar o crear sucursales, o para vender o arrendar la propia empresa. ( Broseta Pont – Martínez, ob. cit. pág. 118). No puede vender o hipotecar bienes inmuebles salvo autorización expresa( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 487).
Pinzón citando a Vivante, señala que comprende además de las operaciones ordinarias del comerciante que a aquel se le confían, todas las que excepcionalmente surjan con motivo de dicho comercio; se incluyen, pues, no solo las operaciones necesarias para hacerlo prosperar, no solo las que constituyen el objeto especial de la industria, como pudiera ser, según el ramo de ellas, las compras, las ventas, los seguros, los arrendamientos, sino también todos los actos que de un modo general sirvan para ejercerla, por ejemplo, las operaciones cambiarias ( giro, aceptación, negociación, etc., de instrumentos negociables), los contratos de cuentas corrientes con los clientes de la casa, los depósitos en los bancos, la facultad de otorgar poderes para operaciones aisladas, de tomar y despedir empleados, de actuar en juicio, de comprometer, de transigir, de pagar impuestos. ( ob. cit. pág. 205).
El factor de comercio, en su condición de representante del empresario, es tan autónomo en la gestión del establecimiento que administra como el empresario mismo: su función consiste precisamente en hacer jurídicamente presente al empresario ante las personas que contratan con él. Por eso juzga directamente sobre la conveniencia de los negocios que celebra y tiene amplia libertad de acción o de iniciativa dentro del giro de los negocios a que esta destinado el establecimiento. ( Pinzón, ob. cit. pág. 211).
Se exige que posea la capacidad necesaria para representar a otro y obligarse por él. Art. 133.
Contemplatio domini.
139.
Los contratos hechos por el factor de un establecimiento comercial o fabril que notoriamente pertenezca a persona o sociedad conocida, se entienden celebrados por cuenta del propietario del establecimiento, aun cuando el factor no lo declarase al celebrarlos, siempre que tales contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de establecimiento o si aun cuando sean de otra naturaleza, resulta que el factor obró con orden de su comitente o que éste aprobó su gestión en términos expresos, o por hechos positivos que induzcan presunción legal.
143.
Los principales no quedan exonerados de las obligaciones que a su nombre contrajeren los factores, aun cuando prueben que procedieron sin orden suya en una negociación determinada, siempre que el factor estuviese autorizado para celebrarla, según el poder en cuya virtud obre, y corresponda aquélla al giro del establecimiento que está bajo su dirección.
No pueden sustraerse del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los factores, a pretexto de que abusaron de su confianza, o de las facultades que les estaban conferidas, o de que consumieron en su provecho los efectos que adquirieron para sus principales, salvo su acción contra los factores, para la indemnización.
El factor ha de contratar en nombre del empresario ( contemplatio domini). De modo que, actuando de esa forma el factor, los resultados prósperos o adversos de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre éste, quien deberá asumir las correspondientes obligaciones y soportar las reclamaciones contraídas por el gerente frente a terceros o formuladas por ellos. ( Broseta Pont- Martínez, ob.cit. pág. 118). En el mandato institorio se presume que el factor actuó en nombre de su preponente cuando celebrase negocios comprendidos en el giro del establecimiento. Art. 139 del Código de Comercio.
El principal no puede sustraerse al cumplimiento de las obligaciones contraidas respecto de terceros por los factores, invocando el abuso de confianza o el exceso de facultades o el consumo en provecho personal por el factor de los efectos que hubiese adquirido para su comitente, sin perjuicio de su acción resarcitoria contra el mandatario infiel. Art. 143 del Código de Comercio.
Los terceros deben presumir, cuando lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor notorio, aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirve, lo ha sido por cuenta y en nombre del empresario principal, pudiendo dirigirse a éste para exigir su cumplimiento. En este caso, dicen Broseta Pont y Martínez, precisamente por una elemental cuestión de protección a los terceros y de la apariencia, no el posible alegar la eventual existencia de limitaciones al poder de representación.
La jurisprudencia española ha señalado que el Código de Comercio establece una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aun cuando no exprese que contrata para el comitente, o incida en extralimitación de facultades, en incumplimiento de las instrucciones o de las directrices recibidas, o se apropie del negocio mismo, la apariencia jurídica de estar contratando con un verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculación entre la empresa y dicho tercero ( Sánchez Calero y S.C. Guilarte, ob. Cit. Pág. 145).
En consecuencia con ello la ley 14.701 en su artículo 23 señala que los administradores o gerentes de sociedades o establecimientos comerciales se reputarán autorizados por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores de crédito a nombre de las entidades que administren.
Remuneración.
El principal debe al factor las remuneraciones convenidas por su trabajo conforme a las disposiciones laborales ( Halperin, pág. 97).
Deber de fidelidad. Art. 142.
142.
Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas.
El sentido claro del término, dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 497) es el de que el factor no puede participar, aunque no se ocupe personalmente, en las negociaciones prohibidas. Para este autor, no podrá siquiera ser accionista de sociedades que exploten el mismo ramo de negocios.
Se trata simplemente de sancionar el deber de lealtad del factor que recibe del principal un voto de confianza al que representa de suyo un poder tan amplio en las facultades que implica. Esta es, por lo demás, una regla muy propia del régimen de las relaciones jurídicas llamadas a desarrollarse con estricta buena fe, como las que median entre los socios de las sociedades personales y por eso la sanción cuando se incumple ese deber de lealtad es en ambos casos la misma, estos es el derecho a las utilidades o ventajas que obtenga el infractor, sin la obligación de soportar las pérdidas. Art. 142. ( Pinzón, ob. cit. pág. 209.).
Delegación de funciones.
Para Halperin ( pág. 99). , el factor no puede delegar las funciones que le han sido conferidas, sin autorización expresa del principal. La vinculación se concierta en razón de la persona ( intuitu personae). Su capacidad, lealtad, honradez, laboriosidad. Esto no significa que dentro de sus atribuciones no pueda sustituír determinadas facultades en dependientes del establecimiento o en terceros.
Cese.
La muerte o incapacidad del comerciante comitente no revoca los poderes del factor. Art. 145. El encargo cesa además como consecuencia del despido, la renuncia, la muerte o incapacidad del factor. Fontanarrosa expresa que la extinción del establecimiento es otra causa de cese del mismo. ( ob. cit. pág. 499). Para Halperin la venta del establecimiento pone fin a la vinculación. La regla es distinta a la del restante personal. Este es mantenido si no se lo despide, en cambio la vinculación con el factor se rompe si no es conservada. Para este autor la disolución de la sociedad no pone fin al vínculo, sino que transforma el contenido. No puede realizar nuevos negocios, pero debe finalizar los pendientes, conservar los bienes sociales del establecimiento que administró, etc., condicionando su actuación al nuevo estado jurídico de la sociedad y a cuanto disponga el liquidador.
Los factores observarán con respecto al establecimiento que administren las mismas obligaciones de teneduría de libros que se han prescripto para el principal. Art. 146.
Rendición de cuentas.
El factor no queda relevado de su obligación legal de rendir cuentas, que debe conforme a las reglas que rigen las obligaciones de quienes actúan por cuenta ajena ( Halperin, pág. 97).
161.
Con respecto a los principales, son causas especiales para que puedan despedir a sus factores o dependientes, aunque exista empeño o ajuste por tiempo determinado :
1. Incapacidad para desempeñar los deberes y obligaciones a que se sometieron.
2. Todo acto de fraude o abuso de confianza.
3. Negociación por cuanta propia o ajena, sin expreso permiso del principal.
Existen dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores del empresario mercantil. En el primero están los auxiliares que le prestan colaboración de modo permanente, desde dentro de su propia empresa u organización y, por ende, en régimen de subordinación o dependencia. Éstos son los verdaderos auxiliares en sentido jurídico estricto, a los que se refiere y regula el Código de Comercio. En el segundo grupo debemos mencionar a ciertos colaboradores, que le auxilian desde fuera de su empresa- porque ellos mismos pueden ser empresarios. Ejemplos, corredores, rematadores, empresarios de consignaciones, etc. En ocasiones lo auxilian de modo permanente, en otras de forma esporádica, pero siempre en régimen de independencia, sin subordinación y con carácter mercantil ( Broseta Pont – Martínez, ob. cit. pág. 117).
Para Etcheverry ( ob. Cit. pág. 439) los auxiliares autónomos son empresarios particularmente dedicados a una rama concreta del quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedicación que a veces es exclusiva. El art. 88 señala que son considerados agentes auxiliares del comercio, y como tales, sujetos a las leyes mercantiles, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad : los corredores, los rematadores o martilleros, los barraqueros y administradores de casas de depósito, los factores o encargados y los dependientes del comercio. Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte.
Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan, en cierto sentido, al empresario en la realización de su actividad, pero que no están sometidos a su subordinación jerárquica y están al margen de la empresa ( entendida como unidad de trabajo). Es más, los colaboradores independientes, en cuanto tienen una autonomía de gestión y porque actúan en nombre propio, adquieren la calificación de empresarios y son titulares de sus propia empresa (Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 140).
Sanchéz Calero y S.C. Guilarte (Tomo I, pág. 138) nos explican que para el Derecho mercantil interesa no tanto la relación interna existente entre el empresario y sus dependientes, que corresponde sustancialmente al Derecho del Trabajo, sino el poder de representación que éstos tienen a los efectos de vincular sus declaraciones de voluntad con el comerciante. En dicho campo, se tiende por la doctrina y la jurisprudencia hacia un régimen especial del poder de representación, de manera tal que los poderes de los dependientes no dependan tanto del contrato que los vincula, como de la posición que de hecho ocupen en la organización o si se quiere en la inserción de tales colaboradores en las tareas que efectivamente desarrollen en esa organización. En el sentido de que han de desempeñar una labor externa que implique la contratación de los terceros con el empresario por medio de sus colaboradores, los cuales pueden disponer bien de un apoderamiento general o particular, cuyo ámbito viene desarrollado por un régimen legal en el que domina la apariencia derivada de las funciones desarrolladas por el colaborador y por la tutela de los terceros de buena fe en la contratación mercantil. Lo que origina de hecho es un poder de representación típico e inderogable frente a estos terceros. Si lo que interesa al Derecho mercantil es especialmente este aspecto del poder de representación, hemos de despreocuparnos de los colaboradores dependientes que ejercitan tareas puramente internas, cuya realización no ha de llevar consigo una actividad externa de contratación con terceros ( v.gr. los técnicos cuya función exclusiva sea la elaboración de un producto). Podemos recordar que el núcleo esencial del Derecho mercantil es la disciplina del empresario y de su actividad con terceros, y en consecuencia para este derecho es relevante la colaboración de los dependientes en cuanto que ayudan a efectuar esa actividad. Los términos del Código no son exactos desde el punto de vista jurídico, ya que todos los auxiliares del empresario (sean apoderados generales o particulares) son dependientes, por estar sujetos a su poder jerárquico.
El factor o gerente.
Dentro de los auxiliares del empresario, ocupa una posición de primer orden el factor – tal como lo denomina el Código de Comercio de forma arcaizante, aun cuando también le llama gerente, que es una apoderado general del empresario para todos los actos en que se concreta su actividad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia española ( Sánchez Calero y otro, pág. 141) entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de empresario, sean personas físicas o jurídicas, y que puede recibir otras denominaciones como la de director general, y que puede un mismo empresario tener más de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la existencia de diversas sucursales. Frente a los factores o gerentes aparecen los administradores en el caso de que el empresario sea una sociedad, ya que en ese supuesto nos hallamos con personas que, como hemos de ver, tienen una representación calificada como orgánica. Lo que no impide que tengan otros representantes – sean gerentes, directores generales o apoderados singulares- diversos de los administradores sociales que tienen una representación voluntaria frente a la orgánica de estos.
Señala Etcheverry ( Contratos, Tomo I, pág. 177) que la figura del factor tiene considerable antiguedad. En el derecho romano se llamaba institor, a quien gestionaba y concluía un negocio por encargo de otra persona ( dominus negotii). La relación que se constituia entre ambos se denominó preposición institoria. La palabra factor deviene del latín factus que significa el que hace algo.
Es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carácter de apoderado general ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas que tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su empresa. ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 118). El factor es un verdadero representante del empresario, facultado para obrar en su nombre, sin necesidad de autorización expresa para cada acto u operación que lleve a cabo. Se diferencia del dependiente que es un simple ejecutor de órdenes dadas en forma de reglamentos permanentes u ocasionales, que solamente puede representar al empresario en virtud de mandatos o autorizaciones expresas y para operaciones o actos determinados. ( Pinzón, ob. cit. pág. 204).
El artículo 147 del Código de Comercio uruguayo y 283 del Código de Comercio Español de 1875 dice que es un gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario. Para Sánchez Calero y S. Calero Guilarte ( Vol. 1, pág. 141) tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del concepto expuesto, entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de empresarios, sean personas físicas o jurídicas, y que puede un mismo empresario tener más de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la existencia de diversas sucursales.
El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o tráfico de la empresa ( art. 286). Se dice que el factor es una alter ego del empresario. Quizás por esta razón, el Código español dice que debe tener la capacidad que se exige a éste para el ejercicio de su actividad.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( Vol. 1 , pág. 137) dentro de los distintos aspectos del régimen jurídico de la empresa uno de ellos es la organización de personas que realiza el empresario bajo su dependencia con el fin del desarrollo de la actividad económica en la que se concreta la empresa. Esta organización lleva consigo la atribución de determinadas tareas a los distintos miembros que la componen.
Este aspecto de la empresa es relevante para el Derecho del Trabajo. Pero al Derecho mercantil interesa no tanto la relación interna existente entre el empresario y sus dependientes, que corresponde a dicho derecho, sino el poder de representación que éstos tienen a los efectos de vincular con sus declaraciones de voluntad al empresario
El factor es definido por el art. 133 del Código de Comercio como la persona a quien un comerciante le encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular.
Se trata de un empleado ( esto es, vinculado por un contrato de trabajo) con un mandato general con representación del principal ( Halperin, pág. 95).
La finalidad esencial de la preposición institoria es facilitar el ejercicio del comercio al permitir al comerciante que encargue a un subordinado la administración del establecimiento.
Gerente es sinónimo de factor. Para Mezzera el factor o gerente es el auxiliar del comerciante, encargado en forma permanente y estable, de administrar un establecimiento comercial o industrial, con amplias facultades de representación.
En ningún caso deben confundirse los factores o gerentes con los administradores de sociedades mercantiles. Estos son miembros del órgano de administración, parte de la sociedad misma, y se vinculan a ella, no por una relación laboral de dependencia, sino por una de naturaleza mercantil, ostentando la llamada representación orgánica de la sociedad ( por ser miembros del órgano de administración de la sociedad). Cuestión distinta es que en la práctica puedan, bajos ciertas condiciones, acumular a esa condición de administradores la laboral de alta dirección. ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 120).
Naturaleza.
Para Broseta Pont- Martínez no se trata de un mandato, sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios. De forma mas concreta hoy hay que entender que se trata de un contrato de trabajo. ( ob. cit. pág. 118).
Facultades.
Puede afirmarse que el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes o necesarios a la explotación del establecimiento que administra. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 486). Así por ejemplo, y sin ánimo de agotar la enumeración, el factor puede comprar y vender las mercaderías y útiles necesarios pare el desenvolvimiento de la hacienda, girar letras, efectuar pagos, abrir cuentas corrientes, efectuar depósitos bancarios, pagar impuestos, contratar y despedir empleados. Pero a pesar de la amplitud de sus poderes no podría, salvo autorización expresa, liquidar o transformar el establecimiento o cambiar su objeto, porque tales actos importan precisamente una contradicción con el fin de su administración. Para Broseta Pont- Martínez, sin embargo nada impide por otro lado, que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los indispensables para explotar el giro o tráfico de la empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de que se le apodere para comprar y vender inmuebles, para enajenar el establecimiento, liquidar o crear sucursales, o para vender o arrendar la propia empresa. ( Broseta Pont – Martínez, ob. cit. pág. 118). No puede vender o hipotecar bienes inmuebles salvo autorización expresa( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 487).
Pinzón citando a Vivante, señala que comprende además de las operaciones ordinarias del comerciante que a aquel se le confían, todas las que excepcionalmente surjan con motivo de dicho comercio; se incluyen, pues, no solo las operaciones necesarias para hacerlo prosperar, no solo las que constituyen el objeto especial de la industria, como pudiera ser, según el ramo de ellas, las compras, las ventas, los seguros, los arrendamientos, sino también todos los actos que de un modo general sirvan para ejercerla, por ejemplo, las operaciones cambiarias ( giro, aceptación, negociación, etc., de instrumentos negociables), los contratos de cuentas corrientes con los clientes de la casa, los depósitos en los bancos, la facultad de otorgar poderes para operaciones aisladas, de tomar y despedir empleados, de actuar en juicio, de comprometer, de transigir, de pagar impuestos. ( ob. cit. pág. 205).
El factor de comercio, en su condición de representante del empresario, es tan autónomo en la gestión del establecimiento que administra como el empresario mismo: su función consiste precisamente en hacer jurídicamente presente al empresario ante las personas que contratan con él. Por eso juzga directamente sobre la conveniencia de los negocios que celebra y tiene amplia libertad de acción o de iniciativa dentro del giro de los negocios a que esta destinado el establecimiento. ( Pinzón, ob. cit. pág. 211).
Se exige que posea la capacidad necesaria para representar a otro y obligarse por él. Art. 133.
Contemplatio domini.
139.
Los contratos hechos por el factor de un establecimiento comercial o fabril que notoriamente pertenezca a persona o sociedad conocida, se entienden celebrados por cuenta del propietario del establecimiento, aun cuando el factor no lo declarase al celebrarlos, siempre que tales contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de establecimiento o si aun cuando sean de otra naturaleza, resulta que el factor obró con orden de su comitente o que éste aprobó su gestión en términos expresos, o por hechos positivos que induzcan presunción legal.
143.
Los principales no quedan exonerados de las obligaciones que a su nombre contrajeren los factores, aun cuando prueben que procedieron sin orden suya en una negociación determinada, siempre que el factor estuviese autorizado para celebrarla, según el poder en cuya virtud obre, y corresponda aquélla al giro del establecimiento que está bajo su dirección.
No pueden sustraerse del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los factores, a pretexto de que abusaron de su confianza, o de las facultades que les estaban conferidas, o de que consumieron en su provecho los efectos que adquirieron para sus principales, salvo su acción contra los factores, para la indemnización.
El factor ha de contratar en nombre del empresario ( contemplatio domini). De modo que, actuando de esa forma el factor, los resultados prósperos o adversos de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre éste, quien deberá asumir las correspondientes obligaciones y soportar las reclamaciones contraídas por el gerente frente a terceros o formuladas por ellos. ( Broseta Pont- Martínez, ob.cit. pág. 118). En el mandato institorio se presume que el factor actuó en nombre de su preponente cuando celebrase negocios comprendidos en el giro del establecimiento. Art. 139 del Código de Comercio.
El principal no puede sustraerse al cumplimiento de las obligaciones contraidas respecto de terceros por los factores, invocando el abuso de confianza o el exceso de facultades o el consumo en provecho personal por el factor de los efectos que hubiese adquirido para su comitente, sin perjuicio de su acción resarcitoria contra el mandatario infiel. Art. 143 del Código de Comercio.
Los terceros deben presumir, cuando lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor notorio, aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirve, lo ha sido por cuenta y en nombre del empresario principal, pudiendo dirigirse a éste para exigir su cumplimiento. En este caso, dicen Broseta Pont y Martínez, precisamente por una elemental cuestión de protección a los terceros y de la apariencia, no el posible alegar la eventual existencia de limitaciones al poder de representación.
La jurisprudencia española ha señalado que el Código de Comercio establece una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aun cuando no exprese que contrata para el comitente, o incida en extralimitación de facultades, en incumplimiento de las instrucciones o de las directrices recibidas, o se apropie del negocio mismo, la apariencia jurídica de estar contratando con un verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculación entre la empresa y dicho tercero ( Sánchez Calero y S.C. Guilarte, ob. Cit. Pág. 145).
En consecuencia con ello la ley 14.701 en su artículo 23 señala que los administradores o gerentes de sociedades o establecimientos comerciales se reputarán autorizados por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores de crédito a nombre de las entidades que administren.
Remuneración.
El principal debe al factor las remuneraciones convenidas por su trabajo conforme a las disposiciones laborales ( Halperin, pág. 97).
Deber de fidelidad. Art. 142.
142.
Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas.
El sentido claro del término, dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 497) es el de que el factor no puede participar, aunque no se ocupe personalmente, en las negociaciones prohibidas. Para este autor, no podrá siquiera ser accionista de sociedades que exploten el mismo ramo de negocios.
Se trata simplemente de sancionar el deber de lealtad del factor que recibe del principal un voto de confianza al que representa de suyo un poder tan amplio en las facultades que implica. Esta es, por lo demás, una regla muy propia del régimen de las relaciones jurídicas llamadas a desarrollarse con estricta buena fe, como las que median entre los socios de las sociedades personales y por eso la sanción cuando se incumple ese deber de lealtad es en ambos casos la misma, estos es el derecho a las utilidades o ventajas que obtenga el infractor, sin la obligación de soportar las pérdidas. Art. 142. ( Pinzón, ob. cit. pág. 209.).
Delegación de funciones.
Para Halperin ( pág. 99). , el factor no puede delegar las funciones que le han sido conferidas, sin autorización expresa del principal. La vinculación se concierta en razón de la persona ( intuitu personae). Su capacidad, lealtad, honradez, laboriosidad. Esto no significa que dentro de sus atribuciones no pueda sustituír determinadas facultades en dependientes del establecimiento o en terceros.
Cese.
La muerte o incapacidad del comerciante comitente no revoca los poderes del factor. Art. 145. El encargo cesa además como consecuencia del despido, la renuncia, la muerte o incapacidad del factor. Fontanarrosa expresa que la extinción del establecimiento es otra causa de cese del mismo. ( ob. cit. pág. 499). Para Halperin la venta del establecimiento pone fin a la vinculación. La regla es distinta a la del restante personal. Este es mantenido si no se lo despide, en cambio la vinculación con el factor se rompe si no es conservada. Para este autor la disolución de la sociedad no pone fin al vínculo, sino que transforma el contenido. No puede realizar nuevos negocios, pero debe finalizar los pendientes, conservar los bienes sociales del establecimiento que administró, etc., condicionando su actuación al nuevo estado jurídico de la sociedad y a cuanto disponga el liquidador.
Los factores observarán con respecto al establecimiento que administren las mismas obligaciones de teneduría de libros que se han prescripto para el principal. Art. 146.
Rendición de cuentas.
El factor no queda relevado de su obligación legal de rendir cuentas, que debe conforme a las reglas que rigen las obligaciones de quienes actúan por cuenta ajena ( Halperin, pág. 97).
161.
Con respecto a los principales, son causas especiales para que puedan despedir a sus factores o dependientes, aunque exista empeño o ajuste por tiempo determinado :
1. Incapacidad para desempeñar los deberes y obligaciones a que se sometieron.
2. Todo acto de fraude o abuso de confianza.
3. Negociación por cuanta propia o ajena, sin expreso permiso del principal.
Dependientes.
En la vida de los negocios colaboran con el empresario, cumpliendo funciones de administración, personas que tienen una limitada representación. Constituyen un personal estable al servicio del principal pero casi siempre sujetos a las órdenes inmediatas del factor o gerente. Son ejecutores de labores programadas o reglamentadas de antemano.
Para Sánchez Calero y otro (Tomo I, pág. 149) son las personas que en forma constante desempeñan en nombre y por cuenta del comerciante – alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen. Conviene pues hablar simplemente de apoderados singulares, que son los que tienen alguna gestión concreta encomendada para la que precisan cierto poder de representación ( vg. Jefe de compras, de almacén, de personal, de cajero, etc.).
Puede ser investido de facultades especiales para representar al comerciante en determinadas operaciones. No pueden realizar ningún acto por cuya virtud quede obligado el principal. Pero si tal es el principio, la ley misma ha previsto las excepciones ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 502).
Como principio general, los dependientes no tienen la facultad de contratar y obligarse por sus principales. Art. 147. No tiene facultad de girar, aceptar ni endosar letras, ni poner recibos en ellas, ni suscribir ningún otro documento de cargo ni descargo sobre las operaciones de comercio de sus principales.
Los empleados de mostrador, que entregan las mercancías a los clientes y que reciben su valor, ciertamente no discuten o convienen los precios con los compradores, sino que se limitan a cumplir una función reglamentada previamente. ( Pinzón, ob. cit. pág. 210).
Para Halperin – pág. 100 – el dependiente es el empleado a quien el principal confiere mandato especial que puede referirse a negocios jurídicos determinados o de una clase de negocios, vg. emisión de títulos valores, cobrar y otorgar recibos.
El mandato especial puede otorgarse por circular, para determinadas operaciones de su giro, que es eficaz respecto de las personas a quienes se remitió la carta, incluso para suscribir contrato a distancia con esas personas determinadas. Por entrega del recibo para percibir la cantidad adeudada – Halperin.
De acuerdo al art. 152 los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para cobrar el precio y dar recibo. Si laboran para un establecimiento mayorista, solo pueden cobrar las ventas al contado.
Siempre que un comerciante encargue a un dependiente el recibo de mercadería para la reventa, será este el encargado de verificarlas. Su silencio hará presumir como cumplida la obligación del vendedor de entregar las mercaderías con la calidad acordada, salvo en los casos prevenidos en los artículos 546 – mercadería en fardos o cubiertas no examinables a simple vista y 548 , es decir vicios no visibles fácilmente. Art. 154 del Código de Comercio.
Los asientos hechos en los libros por los dependientes, producen los mismos efectos que si hubiese sido realizados personalmente por el comerciante. art. 153. Su función es indelegable art. 162.
Obreros.
Son los dedicados a tareas manuales tanto en oficina – peones de limpieza, ordenanzas – como en establecimientos fabriles – dedicados a la producción de bienes o de servicios.
En la vida de los negocios colaboran con el empresario, cumpliendo funciones de administración, personas que tienen una limitada representación. Constituyen un personal estable al servicio del principal pero casi siempre sujetos a las órdenes inmediatas del factor o gerente. Son ejecutores de labores programadas o reglamentadas de antemano.
Para Sánchez Calero y otro (Tomo I, pág. 149) son las personas que en forma constante desempeñan en nombre y por cuenta del comerciante – alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen. Conviene pues hablar simplemente de apoderados singulares, que son los que tienen alguna gestión concreta encomendada para la que precisan cierto poder de representación ( vg. Jefe de compras, de almacén, de personal, de cajero, etc.).
Puede ser investido de facultades especiales para representar al comerciante en determinadas operaciones. No pueden realizar ningún acto por cuya virtud quede obligado el principal. Pero si tal es el principio, la ley misma ha previsto las excepciones ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 502).
Como principio general, los dependientes no tienen la facultad de contratar y obligarse por sus principales. Art. 147. No tiene facultad de girar, aceptar ni endosar letras, ni poner recibos en ellas, ni suscribir ningún otro documento de cargo ni descargo sobre las operaciones de comercio de sus principales.
Los empleados de mostrador, que entregan las mercancías a los clientes y que reciben su valor, ciertamente no discuten o convienen los precios con los compradores, sino que se limitan a cumplir una función reglamentada previamente. ( Pinzón, ob. cit. pág. 210).
Para Halperin – pág. 100 – el dependiente es el empleado a quien el principal confiere mandato especial que puede referirse a negocios jurídicos determinados o de una clase de negocios, vg. emisión de títulos valores, cobrar y otorgar recibos.
El mandato especial puede otorgarse por circular, para determinadas operaciones de su giro, que es eficaz respecto de las personas a quienes se remitió la carta, incluso para suscribir contrato a distancia con esas personas determinadas. Por entrega del recibo para percibir la cantidad adeudada – Halperin.
De acuerdo al art. 152 los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para cobrar el precio y dar recibo. Si laboran para un establecimiento mayorista, solo pueden cobrar las ventas al contado.
Siempre que un comerciante encargue a un dependiente el recibo de mercadería para la reventa, será este el encargado de verificarlas. Su silencio hará presumir como cumplida la obligación del vendedor de entregar las mercaderías con la calidad acordada, salvo en los casos prevenidos en los artículos 546 – mercadería en fardos o cubiertas no examinables a simple vista y 548 , es decir vicios no visibles fácilmente. Art. 154 del Código de Comercio.
Los asientos hechos en los libros por los dependientes, producen los mismos efectos que si hubiese sido realizados personalmente por el comerciante. art. 153. Su función es indelegable art. 162.
Obreros.
Son los dedicados a tareas manuales tanto en oficina – peones de limpieza, ordenanzas – como en establecimientos fabriles – dedicados a la producción de bienes o de servicios.
Viajantes y vendedores de plaza.
Existen ciertos subordinados externos al establecimiento del comerciante. Su función principal es procurar clientes. Algunos trabajan para una sola casa. Otros pueden ejercer su tarea para varios establecimientos.
Para Sanchéz Calero y otro ( Tomo I, pág. 150) son personas físicas encargadas de la promoción de contratos u operaciones, fuera del establecimiento del empresario. En la relación jurídica con este, tienen la consideración legal de abarcados por el derecho laboral, es decir sujetos a relación de dependencia. Las notas principales de esa relación laboral son las siguientes: - El representante ha de prestar sus servicios a favor de un empresario ( o de varios) siguiendo sus instrucciones, pero sin sujeción a jornada laboral- No asume riesgo y ventura de las operaciones que promueve, lo que significa, por un lado, que no vincula al empresario, ya que se limita a transmitir los pedidos de los clientes, los cuales serán aceptados por éste o no, y por otro, que frente al cliente no se compromete al cumplimiento de la operación. – Su actuación ha de limitarse normalmente a una zona o demarcación territorial, en forma exclusiva o no. – Su retribución estará formada por las comisiones de las operaciones que hubiera intervenido y que sean aceptadas por el principal, con el que podrá pactar también otras clases de retribución ( cantidad fija).- El empresario deberá proporcionar al representante los instrumentos de trabajo ( muestrario, etc.) necesarios para el desarrollo de la actividad pactada.-El representante tiene derecho a que se le reconozca la clientela que haya obtenido como consecuencia de su trabajo. – El contrato podrá tener una duración determinada- que puede ser prorrogada- o bien un carácter indefinido.
Según trabajen en la misma plaza o en otra, se los denominará viajantes o vendedores de plaza. Pueden tener o no facultades para concluir negocios en nombre del principal.Su función depende del contrato, pero suele consistir en obtener clientes fuera de la empresa, fomentar sus ofertas de contrato, recoger sus pedidos para trasladarlos al empresario al que auxilian, quien en su caso, los aceptará; o, en pocas ocasiones, poseen poderes para concertar contratos en firme en nombre de su principal, o salvo aprobación posterior de éste ( normalmente expresado con la cláusula salvo aprobación de la casa o similares). Sus facultades, e incluso su forma de retribución, suelen ser variados y dependen, frecuentemente, del ramo mercantil o de la naturaleza de la actividad que desarrollan. Por regla, la retribución contiene un importante componente variable, en función de los resultados ( comisión). ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 121). El art. 2do. de la Ley 12.156 distingue entre uno y otro auxiliar del comerciante. Se considera viajantes a las personas que representando a una o varias firmas comerciales, concierten negocios para las mismas, por cuenta de sus representados, fuera del lugar del domicilio principal y sucursales de estos, haciendo de ello su profesión habitual.
La ley considera vendedores de plaza, a las personas que desempeñando funciones análogas a los viajantes, las realizan en el lugar del domicilio principal de las firmas representadas, pero fuera del establecimiento industrial o comercial.
Existe el Registro Nacional de Viajantes y Vendedores de Plaza del Comercio y de la Industria, donde deben inscribirse todas las personas que ejerzan tal actividad.
La ley 14.000, art. 1, los califica como empleados, comprendidos por la legislación laboral. Esta norma precisa asimismo que quien represente al principal en un solo acto de comercio, no será considerado viajante ni vendedor de plaza, sino mandatario.
Existen ciertos subordinados externos al establecimiento del comerciante. Su función principal es procurar clientes. Algunos trabajan para una sola casa. Otros pueden ejercer su tarea para varios establecimientos.
Para Sanchéz Calero y otro ( Tomo I, pág. 150) son personas físicas encargadas de la promoción de contratos u operaciones, fuera del establecimiento del empresario. En la relación jurídica con este, tienen la consideración legal de abarcados por el derecho laboral, es decir sujetos a relación de dependencia. Las notas principales de esa relación laboral son las siguientes: - El representante ha de prestar sus servicios a favor de un empresario ( o de varios) siguiendo sus instrucciones, pero sin sujeción a jornada laboral- No asume riesgo y ventura de las operaciones que promueve, lo que significa, por un lado, que no vincula al empresario, ya que se limita a transmitir los pedidos de los clientes, los cuales serán aceptados por éste o no, y por otro, que frente al cliente no se compromete al cumplimiento de la operación. – Su actuación ha de limitarse normalmente a una zona o demarcación territorial, en forma exclusiva o no. – Su retribución estará formada por las comisiones de las operaciones que hubiera intervenido y que sean aceptadas por el principal, con el que podrá pactar también otras clases de retribución ( cantidad fija).- El empresario deberá proporcionar al representante los instrumentos de trabajo ( muestrario, etc.) necesarios para el desarrollo de la actividad pactada.-El representante tiene derecho a que se le reconozca la clientela que haya obtenido como consecuencia de su trabajo. – El contrato podrá tener una duración determinada- que puede ser prorrogada- o bien un carácter indefinido.
Según trabajen en la misma plaza o en otra, se los denominará viajantes o vendedores de plaza. Pueden tener o no facultades para concluir negocios en nombre del principal.Su función depende del contrato, pero suele consistir en obtener clientes fuera de la empresa, fomentar sus ofertas de contrato, recoger sus pedidos para trasladarlos al empresario al que auxilian, quien en su caso, los aceptará; o, en pocas ocasiones, poseen poderes para concertar contratos en firme en nombre de su principal, o salvo aprobación posterior de éste ( normalmente expresado con la cláusula salvo aprobación de la casa o similares). Sus facultades, e incluso su forma de retribución, suelen ser variados y dependen, frecuentemente, del ramo mercantil o de la naturaleza de la actividad que desarrollan. Por regla, la retribución contiene un importante componente variable, en función de los resultados ( comisión). ( Broseta Pont- Martínez, ob. cit. pág. 121). El art. 2do. de la Ley 12.156 distingue entre uno y otro auxiliar del comerciante. Se considera viajantes a las personas que representando a una o varias firmas comerciales, concierten negocios para las mismas, por cuenta de sus representados, fuera del lugar del domicilio principal y sucursales de estos, haciendo de ello su profesión habitual.
La ley considera vendedores de plaza, a las personas que desempeñando funciones análogas a los viajantes, las realizan en el lugar del domicilio principal de las firmas representadas, pero fuera del establecimiento industrial o comercial.
Existe el Registro Nacional de Viajantes y Vendedores de Plaza del Comercio y de la Industria, donde deben inscribirse todas las personas que ejerzan tal actividad.
La ley 14.000, art. 1, los califica como empleados, comprendidos por la legislación laboral. Esta norma precisa asimismo que quien represente al principal en un solo acto de comercio, no será considerado viajante ni vendedor de plaza, sino mandatario.
Clase 5: La contabilidad como obligación de los comerciantes.
Historia.
La contabilidad tiene una antigüedad histórica. Es un conocimiento vital para el comerciante, que tanto más la necesita cuanto mayor es su empresa. En Italia el Abaco de Pietro Borgi, escrito en Venecia en 1484, fue un libro elemental sobre el tema. En 1494 se imprimió en aquella misma ciudad otra obra que fue un verdadero manual del comercio realizado por el franciscano Luca Pacioli ( 1445-1517), titulada Summa de aritmética, Geometría, Proportioni et Proportionalitá. El principio de la partida doble fue inventado por el antedicho que además de religioso era profesor de matemáticas. En el año 1496 conoció a Leonardo de Vinci en Milán, devino su amigo y fue su profesor de matemáticas. Este fue quien fundó las técnicas contables, con tal habilidad que, abstracción hecha del modo de inscribir las operaciones, siguen siendo las mismas hasta el día de hoy.
Halperin señala que este probablemente aprendió sus técnicas del sistema de doble contabilidad chino. Mas adelante, dedicado a la juventud, escribió en Alemania en 1518, Adam Rise, el Pequeño libro de cálculo. Estos compendios no sólo eran obras de contabilidad, sino que contenían principios teóricos y prácticos sobre comercio, derecho y economía ( Etcheverry, ob. Cit. Pág. 404).
Función.
Para Halperin basado en la legislación argentina de su epoca, dice que – ob. cit. pág. 106- la contabilidad debe organizarse sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. El titular debe adoptar una contabilidad adecuada a la naturaleza, dimensión y organización de la empresa, de la cual resulten con claridad los actos de su gestión y sus situación patrimonial.
Fontanarrosa expresa ( ob. cit. pág. 327) que no es necesario ser comerciante para advertir la utilidad de llevar una cuenta ordenada de los recursos y los gastos.
Una contabilidad bien llevada facilita la prueba en caso de litigio entre comerciantes. El estado requiere de dichos estados contables a la hora de determinar el monto imponible de determinados impuestos. En caso de concurso se podrá reconstruir la conducta comercial del fallido , descubriendo los fraudes y las operaciones desleales.
Vivante citado por Pinzón ( ob. cit. pág. 263) señala que la obligación de llevar libros de contabilidad, llena un triple objeto: es impuesta en interés del comerciante, a fin de que pueda seguir diariamente la situación de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en interés del que contrata con él, para facilitarle medios de defensa; por último en interés público, para que en caso de concurso se pueda reconstruir en su integridad el patrimonio del concursado, descubrir simulaciones y sustracciones. Estas finalidades, dice Pinzón, suficientes para justificar la obligación de llevar contabilidad, se han ampliado modernamente, pues que los libros en que ella es llevada suministran los datos destinados a servir de base para la recaudación los tributos o impuestos del Estado y para la información oficial necesaria en el ejercicio de las funciones de fiscalización o control público que tanto se han generalizado en los últimos tiempos.
Contabilidad.
La palabra contabilidad designa a la vez el conjunto de libros contables de una empresa, la ciencia que estudia y determina las reglas según las cuales deben ser llevados esos libros y el servicio de la empresa encargada de llevar los libros.
Etcheverry citando a Quian define a la contabilidad como la disciplina que, basada en una fundamentación teórica propia, se ocupa de la clasificación, el registro, la presentación y la interpretación de los datos relativos a los hechos y actos que tienen- por lo menos en parte- carácter económico financiero, con el objeto de obtener y proporcionar, principalmente en términos monetarios, la información histórica y predictiva utilizable para la toma de decisiones. La contabilidad, dice Etcheverry, no tiene sustento únicamente en el orden o el registro ordenado de operaciones, sino que importa además dos funciones fundamentales: sirve para presentar estados económicos-financieros y para interpretar.
El Cr. Miguel Larrambide define a la contabilidad ( Las normas contables en el Uruguay, pág. 5 ) como un elemento del sistema de información de un ente que proporciona datos sobre el patrimonio, su composición y evolución en el tiempo para facilitar las decisiones de los administradores y los terceros.
Señala el autor que según el destinatario de la información tenemos informes contables internos e informes contables para terceros que son los estados contables.
Para que los estados contables cumplan una función útil es necesario que quienes hagan uso de los mismos conozcan los criterios seguidos para su preparación. Esto último podría lograrse básicamente por dos caminos 1) describir en el cuerpo de los estados los criterios utilizados en forma detallada, lo que implicaría para el usuario un importante esfuerzo de lectura e interpretación; 2) establecer un conjunto de normas que cuente con un amplio consenso sobre los criterios a seguir y hacer referencia a las mismas en forma breve.
Normas contables.
Según el Pronunciamiento nº 10 del Colegio de Contadores, Normas contables ( Larrambide y otros, ob. cit. pág. 6) son todos aquellos criterios utilizados como guía de las acciones que fundamenta la presentación de la información contable y tienen como finalidad exponer en forma adecuada, la situación patrimonial, económica y financiera de un ente.
Las Normas Internacionales de Contabilidad.
Nuestra ley de sociedades en el art. 91 señal que la reglamentación establecerá las normas contables adecuadas a las que habrán de ajustarse los estados contables de las sociedades comerciales.
Desde el año 1991 se consideran legalmente como normas contables adecuadas las Normas Internacionales de Contabilidad, emitidas hasta ese entonces por la Comisión de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC – International Accounting Standards Committee.-
Por Decretos Nros. 105/991, de 27 de febrero de 1991 y 200/993, de 4 de mayo de 1993, se han aprobado las Normas Internacionales de Contabilidad Nros. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, y 18, con algunas salvedades. Estos decretos se derogaron.
Durante el año 2001 se creó el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB - International Accounting Standards Board), el que prosiguió la labor de la IASC cambiando la denominación de las futuras Normas Internacionales de Contabilidad por la de Normas Internacionales de Información Financiera (NIFF) y la fundación de la Comisión de Normas Internacionales de Contabilidad (IASCF-International Accounting Standards Cammittee Foundation), la que se encarga de fomentar la aplicación universal de las Normas Internacionales de Contabilidad.-
En mayo de 2004 se aprueba el decreto 162/2004 donde se aprueba la aplicación de normas emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD). A mayo de 2003 este consejo había emitido cuarenta y un normas internacionales de contabilidad.
De acuerdo al art. 1ero. del decreto las normas contables adecuadas son todos aquellos criterios técnicos, previamente establecidos y conocidos por los usuarios, que se utilizan como guía de las acciones que fundamentan la preparación y presentación de la información contable (estados contables) y que tienen como finalidad exponer en forma adecuada la situación económica y financiera de una organización.
Según el art. 2, se aprueba como normas contables adecuadas de aplicación obligatoria las Normas Internacionales de Contabilidad emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards Board) vigentes a la fecha de publicación del presente Decreto.
De acuerdo al art. 4 cuando sea necesario utilizar criterios contables en aquellas situaciones no comprendidas dentro de las normas contables de aplicación obligatoria, se tendrá como referencia la doctrina más recibida, debiéndose aplicar aquellos criterios que sean de uso más generalizado y mejor se adecuen a las circunstancias particulares del caso considerado.
En caso de dudas en la interpretación de las normas contables, se deberá tener en cuenta lo dispuesto por el Marco Conceptual para la Preparación y Presentación de Estados Financieros aprobado por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad emitidas por el Comité de Interpretaciones.
A efectos de dar cumplimiento a la presentación de estados contables comparativos exigidos por las Normas Internacionales de Contabilidad, se mantendrá la estructura de los Estados contables establecida por Decreto N° 103/991, de 27 de febrero de 1991. ( art. 5 del decreto.)
Para facilitar la transición hacia la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad, el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB) aprobó en junio de 2003, con vigencia para los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2004, la NIFF 1 "Adopción por primera vez de las normas internacionales de información financiera".-
De acuerdo con las Normas Internacionales de Contabilidad, dicha información comparativa puede requerir la reformulación del Estado de Situación Patrimonial a la apertura del primer ejercicio en que se apliquen las mismas.-
Según el art. 1 del decreto 90/2005 se consideran Normas Internacionales de Contabilidad vigentes al 19 de mayo de 2004, fecha de publicación del Decreto N° 162/004, las Normas Internacionales de Contabilidad traducidas oficialmente al idioma español, aprobadas a dicha fecha por el International Accounting Standards Board (IASB) o por su antecesor el Intermational Accounting Standards Committee (IASC), publicadas por el Instituto Mexicano de Contadores Públicos e insertas en la página web de la Auditoria Interna de la Nación.-
Patrimonio fiscal, contable y real.
Nos enseña la Dra. Holz ( ADC 12, pág. 98) que el primero es aquel que resulta de los estados contables, confeccionados de conformidad a las normas y criterios tributarios.
Es segundo, puede definirse como la diferencia entre los Activos y Pasivos del empresario. También en relación a la acepción contable del patrimonio conviene tener presente lo dispuesto en el Decreto 109/91 que expresa en punto al patrimonio y su rubros que “ Todas las cuentas que representan el patrimonio deben separarse y agruparse en función a su naturaleza. El ordenamiento se hace de acuerdo al grado decreciente de limitaciones legales o contractuales para su distribución.
Capital.
Es el valor legal del capital emitido por la empresa, según su forma jurídica ( acciones, partes sociales, etc.). Deben distinguirse las acciones o partes sociales integradas ( Capital integrado). En el caso de las sociedades anónimas también debe distinguirse las acciones a distribuir o sea aquellas que se encuentran emitidas en cartera o pendientes de entrega por dividendos declarados en acciones. Siempre se presentarán deducidos los saldos de los accionistas o socios por aportes pendientes de integración.
Aportes y compromisos a capitalizar.
Son aquellas suscripciones ( Capital suscrito en trámite) y aportes ( capital integrado en trámite) que no se han capitalizado por exceder el monto actual del capital contractual, estando éste en trámite de ampliación luego de su aprobación por el órgano social competente. Se presentarán deducidos los saldos de los accionistas o socios por aportes pendientes de integración. También se incluirán los aportes provenientes de una emisión sobre la par ( prima de emisión), luego de cubrir la reserva legal según el artículo 297 de la Ley 16.060.
Ajustes al patrimonio.
Son el resultado de correcciones a la expresión monetaria del patrimonio. Se incluirán las cuentas resultantes de ajuste a los estados contables para reflejar las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda. Cuando los ajustes correspondan a la reexpresión de los saldos de las cuentas del patrimonio podrán ser expuestos en los grupos del patrimonio, en forma separada de la cuenta principal, o podrán incorporarse al saldo de cada cuenta excepto la de capital, o podrá revelarse el total del ajuste en este grupo, detallándose por concepto, en su caso, en una nota a los estados contables.
Reservas.
Son aquellas ganancias retenidas en la empresa por la expresa voluntad social o por disposiciones legales o contractuales. Deben distinguirse las que pueden ser desafectadas por una nueva expresión de la voluntad social, de la reserva legal y de todas aquellas otras restringidas en su disposición por exigencias legales o contractuales.
Resultados acumulados.
Corresponden a las pérdidas o a las ganancias acumuladas sin asignación específica. Cuando se proceda a una distribución anticipada de dividendos, estos deberán deducirse de este grupo. Deben mostrarse por separado los resultados del período considerado.
Patrimonio real.
De acuerdo a la Dra. Holz ( ADC , tomo 12, pág. 98) este surge de la elaboración de estados contables en los que se atribuye a los activos su verdadero valor en función de la situación real de la empresa en función de sus negocios, con criterio de empresa en marcha, su posicionamiento en su sector del mercado, sus perspectivas. Por ende, se incluyen en esta forma de valuación del emprendimento- por ende el patrimonio de su titular- el valor llave de la misma.
Estados contables básicos.
Son aquellos informes contables que se utilizan para exponer a terceros la situación patrimonial, económica y financiera de una organización. Es una operación debida con fines de conocimiento.
De acuerdo al art. 87 de la Ley 16.060, dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico, los administradores de la sociedad deberán formular como mínimo:
1- El inventario de los diversos elementos que integren el activo y pasivo a dicha fecha.
2- El balance general ( estado de situación patrimonial y de resultados).
3- La propuesta de distribución de utilidades, si las hubiera.
Se reconocen como estados contables básicos:
El Estado de situación patrimonial. ( Inventario, balance y estado de resultados).
El inventario es la descripción de cada uno de los elementos integrantes del activo y pasivo del comerciante individual o social, con su pertinente valuación. El balance es un estado de contabilidad que resume en un momento dado los saldos de las diferentes cuentas de la empresa determinados con el auxilio del inventario. Si bien se funda en el inventario, Halperin dice – pág. 182- que contiene datos no establecidos en el mismo como son las reservas, las amortizaciones, etc.
El inventario.
El inventario es una descripción circunstanciada, con estimación de valores a la fecha de su realización del patrimonio de un comerciante. Es un libro general obligatorio que implica que todos los años el comerciante debe hacer un inventario de su empresa. l inventario procede a una descripción circunstancial y pormenorizada del patrimonio. En cambio en el balance se resumen las cuentas mediante su agrupación sistemática. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 183).
Balance.
Sobre la base del inventario y otros datos contables, cada año se confecciona el balance, que es un reflejo del estado patrimonial en un momento determinado de la vida de los negocios. Se lo materializa mediante un gráfico por el cual se visualiza el estado del activo y el pasivo de una explotación empresaria. El comerciante individual y el colectivo debe elegir una fecha anual en la cual terminará el ejercicio, al cabo de él confeccionará un balance general. ( Etchverry, ob. cit. Pág. 410).
El balance- Halperin, pág. 185- tiene una función e importancia diversas para el comerciante individual y para la sociedad. Respecto comerciante individual sólo llena una función de buen orden, de resumen del estado y resultado de su empresa con fines de buena administración y para ilustrar a sus acreedores – generalmente bancos- y el eventual interés general – obligaciones fiscales, concurso-.
En cambio para las sociedades además de estas funciones, sirve para examinar por los socios la conducción de la administración y por su medio controlar esa administración, disponer la distribución de las utilidades y, en caso de pérdidas, adoptar las medidas para remediarlas - incrementar el capital o reducirlo, considerar la disolución anticipada, etc., el análisis del futuro de los negocios sociales, etc. Además, para todos, ha cobrado especial importancia para el derecho fiscal – v.g. para liquidar impuestos a las rentas.
El concepto de balance como resultado contable del negocio exige una aclaración. De un modo definitivo no se obtiene el resultado del negocio hasta que este se concluye, liquidando las operaciones pendientes, reduciendo a metálico las mercancías, enajenando los inmuebles, etc. Pero nadie arriesgaría su capital para esperar a saber el cabo de muchos años si había pérdidas o ganancias. Al contrario, la explotación de una empresa mercantil presupone en el comerciante la intención de convertir esa explotación en fuente constante de ingresos, anuales al menos. De aquí la división del ejercicio en períodos anuales y el cálculo del resultado al final de cada uno de ellos. No se trata de un balance de liquidación, sino de un balance de continuación de la empresa.
Señala Garrigues ( ob. cit. pág. 204) que la misión fundamental del la contabilidad mercantil consiste en determinar el resultado económico del negocio. Este resultado patrimonial, ordenado en forma contable, se resume en el balance.
El balance es, por consiguiente, el elemento de contabilidad al que convergen todas las anotaciones hechas en los restantes libros. Aquella misión de la contabilidad tiene, en efecto, varias etapas.
1- Indicar los elementos particulares que componen el patrimonio del comerciante al principio del ejercicio de su industria.
2- Indicar las variaciones que ocurran durante cada ejercicio en aquel patrimonio e indicar al final de cada ejercicio, el estado actual del patrimonio.
El balance, como resultante de una contabilidad, presupone una ordenada anotación de hechos patrimoniales relativos al negocio acaecidos durante el período a que el balance se refiere.
El balance general ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 353) tiene como finalidades esenciales, permitir el conocimiento de el capital efectivo de la empresa, la composición de su activo y pasivo, su solvencia y los resultados de la explotación.
No tiene un valor absoluto ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 185). Como un barómetro, él no da indicación más que por su comparación con los balances anteriores, esta comparación permitirá constatar las modificaciones en el curso del ejercicio, es decir la progresión o la regresión.
Principios generales en que debe inspirarse el balance.
Claridad- de modo que permita conocer rápida y fácilmente la situación del comerciante. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 350).
El art. 89 inc. 1ero. de la ley 16.060. señala que al prepararse se deberán exponer activos, pasivos, previsiones, capital, reservas y resultados con un grado de detalle que permita formarse un juicio sobre la composición del patrimonio y sobre el valor de los elementos que lo integran.
Veracidad y exactitud.
Esto es no debe falsear ni ocultar ninguna circunstancia referente a la situación patrimonial de la empresa y debe expresar con la mayor aproximación posible los valores que integran el activo y el pasivo. La exactitud de las cifras del balance dependen de la exactitud de los asientos contables y la exactitud de las valoraciones. El art. 88.2 de la Ley de Sociedades Comerciales establece que los estados contables de las sociedades comerciales deben confeccionarse de acuerdo a normas contables adecuadas apropiadas a cada caso, de modo que reflejen con claridad y razonabilidad la situación patrimonial, los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas.
Continuidad o invariabilidad.
Se refiere al mantenimiento de una determinada forma en los sucesivos balances y del criterio de valuación seguido. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 183).
Los compiladores del balance, dice Fontanarrosa, deben estimar los diversos rubros ( ob. cit. pág. 352) del activo y el pasivo con el criterio de un prudente y experto hombre de negocios, o según dicen otros, con el criterio de un comerciante diligente y conciente de su deber. Podría ocurrir que esa estimación no coincidiera con el verdadero valor del elemento patrimonial contemplado, lo que podría dar lugar a una reserva oculta. Esta se origina como consecuencia de una subestimación del activo o una sobrevaluación del pasivo que determinan una aparente disminución de los beneficios o utilidades. A la inversa una sobrevaluación del activo o una subestimación del pasivo originan un aguamiento del capital. Ambas consecuencias conspiran contra la verdad del balance y, por consiguiente, deben ser rechazadas.
Contenido.
El balance contiene dos partes: a la izquierda figuran los rubros o partidas del activo, es decir los diferentes bienes o créditos pertenecientes a la empresa: inmuebles, máquinas, valores mobiliarios, stocks, créditos, depósitos bancarios, dinero en caja, etc. A la derecha figuran los rubros o partidas del pasivo: no solamente comprende las deudas de la empresa sino también el capital aportado por el empresario o los socios en el origen o en el curso de la explotación, comprende también las reservas, es decir, los ahorros realizados por la empresa con los beneficios anteriores en vista de determinadas inversiones o posibles riesgos. El pasivo del balance indica la realidad a la que se verían afectados los elementos del activo si ésta fuera liquidada: pago de deudas, restitución del capital, distribución de ganancias.
El balance entre cuentas del activo y del pasivo se equilibra necesariamente y la diferencia entre una y otra está representada por el estado de resultados que agrupa un cierto número de cuentas llevadas provisoriamente durante el ejercicio en las cuales se registran los enriquecimientos o empobrecimientos no compensables: beneficios sobre las ventas, intereses sobre préstamos, renta de valores mobiliarios, gastos generales, impuestos, pérdidas, etc. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 185).
Activo.
El activo incluye todos los bienes, derechos y valores, en general de que es titular el empresario. Es decir dinero en efectivo en caja y en bancos, los créditos provenientes de las actividades empresariales, los bienes muebles, materias primas, mercaderías de reventa y las inversiones en títulos, acciones, etc.
Estos elementos son enumerados por orden de liquidez creciente, estando los inmuebles a la cabeza y el dinero al final. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 188).
Los rubros del activo suelen ser agrupados en cuatro categorías: valores inmobiliarios y mobiliarios que comprenden todos los elementos durables de la empresa, aquellos necesarios para su explotación.
Bienes de uso que son aquellos bienes que se adquieren o se producen con el propósito de utilizarlos en la explotación de la empresa. Por ejemplo la adquisición de un edificio para instalar la fábrica. terrenos, construcciones, útiles y herramientas, instalaciones.
Intangibles que son aquellos cuya existencia depende de su capacidad de generar ganancias futuras sobre normales. Comprende todos aquellos valores y derechos de naturaleza incorporal, tales como marcas de fábrica o de comercio, patentes de invención, concesiones, valor llave, etc. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 358) .
Los stocks o valores de explotación, mercaderías, materias primas y suministros, productos terminados o semielaborados y embalajes.
Los valores realizados a corto plazo o disponibles, créditos o préstamos a menos de un año, los papeles de comercio a cobrar, los títulos de colocación, los depósitos bancarios, dinero en caja. Es la tesorería de la empresa.
De acuerdo al decreto 103/1991. Los activos se clasifican en corrientes y no corrientes dependiendo de que se conviertan en dinero en el plazo de un año o más.
Los activos se deben presentar por su valor neto, deduciendo intereses no ganados, previsiones para desvalorización o incobrabilidad, ingresos diferidos a realizar en ejercicios futuros y amortizaciones acumuladas.
Valuaciones y amortizaciones.
Para que el balance se aproxime a la realidad es necesario hacer sufrir a las cuentas, al final del ejercicio, un cierto número de regularizaciones , especialmente para tener en cuenta el mayor y el menor valor que los elementos del activo o del pasivo han soportado. El principio es que los elementos del activo son valuados a su precio de compra o costo. No obstante, deberá tener en cuenta el menor valor por medio de amortizaciones o reposiciones.
La amortización es la constatación contable de la pérdida que sufre un valor del activo en el tiempo y con el uso. Ciertos elementos pierden, poco a poco su valor por el uso o el tiempo, tal es el caso de un inmueble, una máquina, un camión,etc. Para simplificar los cálculos, la amortización es a destajo, si se considera que una máquina pierde su valor en diez años y que costó $ 100.000., la amortización será cada año de 1/10, o sea $ 10.000. Si los beneficios del ejercicio no cubren las amortizaciones, habrá pérdida. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 186).
La ley de sociedades comerciales exige ( art. 89.2) que se revelen mediante notas a los estados contables, los criterios empleados para la valuación de activos y pasivos. También debe aclararse expresamente si los criterios aplicados coinciden o no con los aplicados en el ejercicio anterior, señalando en caso de cambios, la incidencia de los mismos sobre el patrimonio y los resultados.
El decreto 103/91 establece que la existencia de notas debe ser claramente indicada, mostrándose agrupadas en una única sección. Las notas deberán tener un título que permita identificar con claridad el tema que cada una trata. El art. 88 inc. 3 exige para cambiar los criterios de valuación, la aprobación de la mayoría social o de la asamblea en caso de las sociedades anónimas.Quiere decir ( Larrambide, ob. cit. pág. 19) que cuando se quiera cambiar el criterio de valuación aplicado a los bienes de cambio, por ejemplo para pasar de costo histórico a costo de reposición, deberemos obtener la aprobación de asamblea.
Pasivo.
Se agrupan tres categorías. Capitales permanentes, deudas a corto plazo y resultados. Son enumerados en orden a la exigibilidad creciente: desde el capital aportado por el empresario o los socios que será restituido al final de la explotación sino son consumidos por las deudas, las reservas legales, los resultados no distribuidos, la previsiones que representan cargas más o menos ciertas o eventuales calculadas estimativamente que deben incidir en el resultado del ejercicio, por ejemplo las sumas que previsiblemente habrá que calcular para afrontar indemnizaciones por eventuales despidos, las que habrá que tener en cuenta para cubrir créditos de cobro dudoso, hasta los créditos a pagar a corto plazo ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 189).
Los pasivos se consideran corrientes o no dependiendo de que su vencimiento se produzca en el plazo de un año o más.
Patrimonio neto.
Se anota en él el capital, las reservas ( en sus distintas variantes) y los resultados ( utilidades o quebrantos). El capital, en términos muy generales, representa el importe de los valores aportados por él o los empresarios para la explotación de la empresa y por los valores afectados definitivamente al funcionamiento de la empresa - reservas capitalizadas, art. 283 de la ley 16.060. - ( Fontanarrosa, ob. cit., pág. 359) . Representa la función de un recipiente destinado a medir el grano, que, a veces, sobrepasa la medida y otras no llega a colmarla según la feliz metáfora vivantiana. El patrimonio, en cambio, es el conjunto de los bienes de que el empresario es titular y cuya entidad y valor pueden variar durante el curso de la explotación.
Beneficio o utilidad es la parte del patrimonio neto ( es decir, el activo menos el pasivo) que excede el capital. Utilidad es el incremento del patrimonio neto producido respecto del capital social durante el ejercicio, resultante de una balance regularmente aprobado.
Reservas.
Se da el nombre de reservas a una determinada suma de valores patrimoniales activos que la sociedad no distribuye a sus socios y que conserva para procurar a la empresa mayor solidez y seguridad económica. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 361). La reserva no forma parte del capital, pero al permanecer sin distribuirse aumenta el patrimonio neto. Las reservas suelen tener por finalidad, afrontar gastos previstos o imprevistos, restaurar pérdidas eventuales o asegurar una relativa estabilidad en la distribución de dividendos en ejercicios ulteriores. Todas responden a una idea de previsión y ahorro. Contablemente se inscriben en el pasivo. Las reservas, dicen Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 188) son inscriptas en el débito del estado de resultados y disminuyen por lo tanto la suma total de los beneficios. El derecho fiscal es muy severo para admitirlas. La empresa puede constituir otras, pero ellas no serán exentas de impuestos. Puede decirse que son utilidades no distribuidas. Se las clasifica en legales, estatutarias ( fijas o facultativas) y voluntarias. Cuando se trata de sociedades a las voluntarias se las designa con el nombre de reservas extraordinarias. Se habla de reservas ocultas cuando se utilizan medios indirectos ( ocultos) para su logro. Así por el caso de proceder a una valuación baja del activo, excesiva amortización, sobrevaluación del pasivo o bien por depreciación monetaria.
El Estado de Resultados.
Es una presentación contable que se estructura como forma de cuenta o relación y tiene por objeto demostrar los principales fenómenos económicos y deudas que surgen de la explotación mercantil o industrial en un lapso determinado. Estos datos surgen del balance; con ellos se forma lo que sucesivamente se llamó cuentas de ganancias y pérdidas y mas modernamente estado de resultados. Esta cuenta especial es, por su naturaleza, de resultados, y a diferencia del balance y del inventario, que son una representación estática del patrimonio durante un ejercicio económico, el cuadro de resultados constituye una representación dinámica, ya que en él pueden observarse los cambios y las variaciones del patrimonio experimentados en un ejercicio y las causas generadoras de ellos. Es obvio señalar la importancia de este cuadro contable para la toma de decisiones y la rectificación de la política empresaria. ( Etcheverry ,ob. cit. pág. 413)
Esa cuenta sirve para equilibrar el activo y el pasivo del balance. Esta cuenta está acreditada o debitada de enriquecimientos o empobrecimientos no compensados, que no pueden ser impuestos en otras cuentas del activo o pasivo. Esta cuenta presenta una gran importancia para el empresario, pues muestra los resultados de la marcha de la empresa durante el ejercicio. Debe ser comunicada a los asociados y al fisco ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 189).
En tanto el balance suministra una representación estática del patrimonio referida al momento de finalizar el ejercicio, el estado de resultados ofrece una representación dinámica de los movimientos del patrimonio durante el curso del aludido ejercicio. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 366).
Para Halperin- pág. 185- expone sumariamente cómo se forman las utilidades y las pérdidas que se han verificado durante el ejercicio, y que en el balance se inscriben generalmente en un rubro para igualar el activo con el pasivo – De Gregorio-. Lo integran además, las utilidades de ejercicios anteriores, cuya distribución se postergó, así como, en su caso, las pérdidas de ejercicios anteriores.
El art. 90 de la ley 16.060, exige que al preparar el estado de resultados se exponga por separado los resultados originados por la actividad ordinaria, de las operaciones extraordinarias separando los rubros positivos y negativos, para permitir formarse un juicio claro sobre el volumen y contenido de cada uno de los rubros.
Se subdividen en ordinarios, extraordinarios, de ejercicios anteriores e Impuesto a la Renta.
Se encuentra en el crédito el saldo beneficiario de los ejercicios anteriores, si los hay, los beneficios excepcionales del ejercicio. Se encuentra en el débito – los saldos deficitarios de los ejercicios anteriores, si los hay.- las pérdidas excepcionales del ejercicio ( siniestros no asegurados)- las dotaciones para aprovisionamientos excepcionales- los impuestos sobre los beneficios.El saldo deudor de la cuenta ganancias o pérdidas indica entonces la pérdida total del ejercicio y el saldo acreedor, el beneficio total. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 190).
El Código de Comercio.
La obligación de llevar libros se encuentra en el art. 44 del Código de Comercio. Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley mercantil. Entre estos actos se cuenta la obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad en idioma español y de tener los libros necesarios a tal fin.
Todos los comerciantes y las sociedades comerciales deben llevarlos. Por el imperio del art. 80, finalizada la actividad, deben conservarlos por 20 años.
Libros obligatorios.
El inciso 2do. del art. 54 deja al arbitrio del comerciante el número de libros, siempre y cuando sean llevados los indispensables.
Establece el art. 55 que los libros obligatorios para todo comerciante serán el Diario, inventario y balance y el copiador de cartas. La Ley 16.871 en su artículo 52 establece que los comerciantes podrán reemplazar los libros establecidos en el artículo 55 del Código de Comercio por hojas móviles pre o post numeradas correlativamente o por fichas microfilmadas .
El decreto 99/98.
El decreto permite reemplazar los libros obligatorios de comercio por un sistema de hojas móviles pre o post numeradas correlativamente o fichas microfilmadas, sujeto a ciertos requisitos formales.
El art. 46 del decreto 99/98 dispone que una vez realizadas las registraciones los comerciantes presentarán al Registro las hojas móviles referidas, encuadernadas en piezas que contendrán mil folios como máximo numeradas correlativamente, debiendo quedar un folio al final, en el cual el Registro realizará la certificación correspondiente.
La presentación de las hojas móviles encuadernadas deberá efectuarse por lo menos una vez al año, en un tomo que no podrá contener más de un ejercicio vencido, en el menor de los plazos siguientes.
i- dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de los estados contables por parte de los socios o accionistas.
ii- Dentro de los 210 días siguientes al cierre del ejercicio social.
Para el caso de utilización del sistema de fichas microfilmadas de hojas móviles, la intervención del registro se efectuará mediante el perforado de las mismas, con indicación de la fecha efectuada.
Se mantienen no obstante intactas las exigencias legales en materia de teneduría regular de libros, de modo de preservar los efectos que , en distintas áreas, la ley comercial asigna.
Se mantiene la posibilidad de sustitución del libro Copiador de Cartas, por la conservación y archivo de la correspondencia enviada, en orden progresivo de fechas.
Libro Diario.
Se deben asentar en él cada una de las operaciones que realiza diariamente el comerciante, por orden cronológico. Art. 56. Se determinan tres excepciones a esta norma: las partidas para gastos domésticos, que basta asentarlas globalmente. En caso que se lleve libro de caja, se lo considera parte integrante del diario, no siendo necesario que asiente éste ultimo cada uno de los pagos verificados.
En el caso de los comerciantes por menor, deben asentar día por día las suma total de las ventas al contado y por separado la suma total de las ventas al fiado. Art. 58.
Libro de Inventarios.
En él no solo se asentarán los inventarios sino también los balances .
Por inventario, dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 344) se entiende la descripción detallada de todo el activo y el pasivo de una persona o entidad, es decir, el recuento de todos los bienes y derechos de que es titular, y de todas las deudas u obligaciones que gravan su patrimonio, con la estimación de sus respectivos valores. Ello es un medio de obtener un dato contable. Esa valoración debe ser uniforme e invariable. ( Etcheverry, ob. cit. Pág. 410).
Etcheverry citando a Bergel lo define como un cuadro contable en el cual figuran analíticamente los diversos rubros del activo y del pasivo de la hacienda mercantil, valuados monetariamente. Todos los años se actualizará el inventario inicial, debiendo registrarse entonces únicamente las modificaciones. En el libro de inventarios se incluyen los balances de cada ejercicio. ( ob. cit. pág. 410).
El balance es una relación ordenada, un cuadro sintético, resumen del inventario, en el que se expresa el estado económico de una empresa y los resultados de su explotación en un momento determinado. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 346). El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance.
Al comenzar sus negocios, el comerciante debe abrir el libro inventario con la descripción de todos los valores que forme el capital del comerciante al iniciar su giro y luego en los 3 primeros meses del ejercicio anual adoptado por el comerciante, se extenderá el balance general de su giro, art. 59.
El inventario final del ejercicio se hace con el balance, y forma con él un cuerpo total. El inventario es análisis y el balance síntesis.
Libro copiador de cartas.
Se trasladan a él todas las cartas que se escribieron relativas a su comercio, por el orden de fechas, no constituyendo propiamente un libro de contabilidad. Art. 63 y 64. Se refiere tanto a las cartas que envía como las que recibe.
Libros no obligatorios.
El Código solo menciona al de caja en el art. 57. Es un desdoblamiento sistemático del libro diario.
Formalidades.
Extrínsecas.
Según el art. 65 los libros que se declaran indispensables deben estar encuadernados, estos es constituidos por cuadernillos cosidos y pegados, forrados, foliados, es decir con hojas numeradas correlativamente y certificados.
Para Bolaffio ( Bolaffio, León, Del concordato preventivo y del procedimiento de las pequeñas quiebras , Ediar S.A., 1955, pág. 35) la regularidad extrínseca es una presunción de la verdad intrínseca.
El art. 51 de la Ley de Registros establece que el Registro de Comercio habilitará los libros que los comerciantes estén obligados legalmente a llevar. La habilitación se hará mediante certificado inserto en cada libro en el cual se expresarán el número de folios, el destino, la denominación del comerciante y la fecha de la intervención.
Intrínsecas.
De acuerdo a los art. 44 y 66.i- deben ser llevados en idioma español.
ii- Los asientos deben efectuarse en orden progresivo de fechas.
iii- No se pueden dejar blancos ni huecos y no puede quedar lugar para intercalaciones ni adiciones.
iv- Todas la correcciones deben dar lugar a un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta el error o la omisión.
v- No se admiten las interlineaciones, raspaduras ni enmiendas.
vi- Tampoco se puede tachar ningún asiento ni mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o alterar la encuadernación y foliación.
Consecuencias del incumplimiento de las formalidades.
La sanción mercantil por su teneduría irregular es la falta de valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenecen y la vigencia de la prueba de libros de su adversario, salvo que también los de éste sean irregulares. El comerciante que tuviese un juicio contra otro y en lo concerniente a hechos relativos al comercio, será juzgado por los libros de su adversario. Art. 68 del Código de Comercio. No es preciso que la falta sea total dado que en caso de falta parcial la solución es la misma.
En caso de insolvencia declarada por un Juez- Concurso de actividades profesionales, y empresariales.
En caso de declaración de concurso de personas que realizan actividades empresariales , será presunción absoluta de culpabilidad, art. 193, cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la misma.
La ley española agrega, o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la verdadera situación patrimonial.
Será otra presunción cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.
Serán presunciones relativas de culpa, es decir admiten prueba en contrario. La circunstancia de que el deudor hubiera incumplido con el deber de colaboración con los órganos concursales, es decir no les hubiera facilitado información necesaria o conveniente para el interés del concurso. También cuando hubiese incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado para ello.
La sentencia determinará las personas afectadas por la calificación así como las declaradas cómplices. Art. 201.2.
Como consecuencia de la calificación del concurso se inhabilitará al deudor, administradores o liquidadores, aún de hecho y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales. En el caso de las personas físicas, el Juez en resolución posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se encargue de la administración de los bienes del inhabilitado. En el caso de las personas física, si la inhabilitación impide formar la voluntad corporativa, él Síndico o el Interventor convocarán a una asamblea de socios o accionistas para el nuevo nombramiento de administradores. Art. 202.
Pérdidas de derechos creditorios contra la masa.
La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del deudor de los créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Art. 205. Si solo se hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago anticipado.
Exhibición general.
Es un procedimiento excepcional que la ley concede sólo en casos especiales en que es preciso examinar todo el estado patrimonial de un comerciante. Se funda en un derecho de copropiedad de los libros o en una participación en los derechos que tienen su expresión y justificación en dichos libros. Se hace al adversario y no al Juez. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 375).
Casos.
Según el art. 71 del Código de Comercio, procede en los casos de
i- sucesión.
Fallece un comerciante. Quienes lo heredan continúan a éste y son copropietarios de lo que él poseía. Dice Nuri Rodríguez (Obligaciones de los Comerciantes, pág. 28) en dicho caso la exhibición se justifica por la copropiedad sobre los libros que detentan estos. En este supuesto se trata de establecer la magnitud del haber hereditario para determinar en consecuencia la parte o la extensión del derecho que corresponde al que solicita la exhibición.
ii- Sociedad.
Señala Nuri Rodriguez ( ob. Cit. Pág. 30) que sería el caso que un administrador los detente y un socio se presenta ante el Poder Judicial para exigir la información que de ellos se desprende. La disposición se aplica, en principio a cualquier clase de sociedades, con excepción de las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada de veinte a más socios.
El artículo 75 de la Ley 16.060 expresa que los socios podrán examinar los libros y documentos sociales así como recabar del administrador los informes que estimen pertinentes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para determinados tipos sociales. Este derecho no corresponderá a los socios de las sociedades en que la ley o el contrato social impongan la existencia de un órgano de control, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 339 que expresa que la exhibición total de los libros de la sociedad tanto de los exigidos por el Código de Comercio como de los previstos por esta ley, podrá ser ordenada por el Juez cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10% (diez por ciento) del capital integrado y se indiquen actos violatorios de la ley o del contrato social o existan fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad, acreditándose el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social y en la ley.
iii- Comunidad.
Para la profesora ( Rodriguez, ob. Cit. Pág. 31) parecería que la hipótesis legal prevista en la norma sería la de la comunidad que se crea entre los cónyuges cuando se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se ha hecho la partición de los bienes gananciales. El interés legítimo de la exhibición radica en que o bien el bien establecimiento comercial, o bien las participaciones sociales de un ente, forman parte de la sociedad conyugal por haber sido adquirida por uno de los cónyuges o ambos durante la vigencia de la misma.
Fontanarrosa discrepa ( ob. cit. pág. 376). Para este la expresión legal se refiere a cualquier clase de comunidad de intereses, y no solamente la comunidad entre esposos. Con el apoyo de esta disposición, en Argentina, se ha reconocido al empleado habilitado en la ganancias, el derecho a pedir la comunicación de los libros de su principal.
iv- administración por cuenta ajena.
Rodriguez señala ( ob. Cit. Pág. 32) que en esta hipótesis quien pide la exhibición es el dueño del negocio frente al tercero que detenta sus libros por ser o haber sido su administrador. En este caso no se da el interés de proteger la reserva de los negocios pues no puede haberla en relación al dueño.
v- Concursos.
Cuando se produce una situación de insolvencia ( Nuri Rodríguez, ob. Cit. Pág. 32) el interés de la reserva de sus negocios ya no existe. La exhibición de libros en el concurso presta gran utilidad. Por los asientos de los libros se verifica el estado del activo y del pasivo, se comprueba la exactitud de las pretensiones de los acreedores del fallido e incluso se puede apreciar la conducta del fallido. En el concurso hay algo más que una exhibición general, hay un desapoderamiento de los libros, se le incautan y pasan a manos del síndico o interventor.
Mediante la contabilidad del deudor, el Síndico o Interventor, convocará al concurso a los acreedores cuya identidad conste en la misma y demás documentos del deudor. De acuerdo a la Ley de Concursos y Reorganización Empresaria, art. 93., el Síndico o el interventor del insolvente informará a los acreedores sobre el estado de la contabilidad del deudor, con expresión de las infracciones legales y reglamentarias en las que hubiera incurrido. En base a la contabilidad, el Síndico o el Interventor deberá elaborar el inventario de los bienes y derechos que integran el activo del deudor. De acuerdo el art. 16 de la LCRE, si el insolvente se opusiese a la solicitud de concurso que hiciese otro legitimado y estuviese obligado a llevar libros, deberá acompañar con su oposición a la solicitud su libros y demás documentos contables.
Otros casos previstos en leyes especiales.
En ( www.derechocomercial.edu.uy , 27-08-2009) se señala que la Ley 16.060 regula la exhibición general en el art. 75 que contiene una norma general y en el art. 339 en una norma especial para las sociedades anónimas.
La exhibición general puede darse, también, fuera del proceso, ante ciertos organismos públicos como la Auditoría Interna de la Nación y la Dirección General Impositiva ( Rodríguez, López y Bado en www.derechocomercial.edu.uy ).
Exhibición ante la Auditoría Interna de la Nación.
El artículo 413 de la Ley 16.060 impone a las sociedades anónimas la obligación de exhibir libros y documentos sociales a la Auditoría Interna de la Nación:
Las sociedades anónimas estarán obligadas a exhibir al órgano estatal de control sus libros y documentos sociales, en los límites de la fiscalización correspondiente.
Derecho Tributario.
En distintas normas se establece la obligatoriedad de exhibir libros a órganos estatales de contralor. El Código Tributario, en su artículo 68, dispone que la administración tiene facultad para exigir a los contribuyentes la exhibición de los libros, documentos y correspondencia comerciales y aun puede incautarse de dichos libros y documentos, en condiciones previstas por el texto.
Artículo 68.
La Administración dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización y especialmente podrá exigir a los contribuyentes y responsables la exhibición de los libros, documentos y correspondencia comerciales, propios y ajenos, y requerir su comparecencia ante la autoridad administrativa para proporcionar informaciones. Intervenir los documentos inspeccionados y tomar medidas de seguridad para su conservación. Incautarse de dichos libros y documentos cuando la gravedad del caso lo requiera y hasta por un lapso de seis días hábiles; la medida será debidamente documentada y sólo podrá prorrogarse por los órganos jurisdiccionales competentes, cuando sea imprescindible para salvaguardar los intereses de la Administración....”.
Exhibición ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia.
Dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, se trata de un órgano administrativo sometido al principio de jerarquía, que tiene encomendadas funciones de vigilancia del mercado, instrucción de expedientes y de recepción de denuncias o actuación de oficio por supuestas prácticas presuntamente restrictivas de la competencia.
La ley le impone a todas las personas físicas o jurídicas un deber de colaboración con la CPDCC. Toda persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, queda sujeta al deber de colaboración con el órgano de aplicación y estará obligada a proporcionar a requerimiento de éste, en un plazo de diez días corridos contados desde el siguiente al que le fuere requerida, toda la información que conociere y todo documento que tuviere en su poder. En caso que la información fuera requerida del o de los involucrados en la conducta que se investiga, su omisión en proporcionarla deberá entenderse como una presunción en su contra. De acuerdo al artículo 26 de la Ley 18.159 compete a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia entre otras, realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables.
Exhibición parcial.
La exhibición parcial consiste en la exhibición que se hace al Juez, a pedido de parte o de oficio, de determinados asientos en determinados rubros, art. 72.
Su finalidad es constituir prueba en juicio, tratándose de un examen restringido, en cuanto al objeto aparece acotado al punto que se discute en juicio.
Es facultativo para el Juez acordar el diligenciamiento de este medio de prueba, que dado su carácter instructorio, se hace al Juez y no a la parte. El magistrado podrá designar un perito contador para la compulsa ( Instituciones, pág. 111) .
Como garantía, la ley exige que el reconocimiento de los libros exhibidos se verifique en presencia de su dueño o de la persona que lo represente, Art. 72 del Código de Comercio, pero el requisito legal, dice Fontanarrosa ( ob. cit. pág. 371), queda cumplido con citar al dueño para que pueda concurrir, no siendo necesario que efectivamente comparezca. De no ser así, bastaría la inasistencia sistemática y reiterada para impedir la producción de prueba.
Dado que la exhibición parcial debe limitarse a las partidas que tengan relación con el negocio o asunto controvertido, el que la pida deberá indicar concretamente, del modo más preciso posible, la parte del libro o de los libros donde puedan hallarse los antecedentes vinculados con el pleito. Tratándose de los libros del adversario, la parte que pidió su exhibición no puede presenciarla, porque si así lo hiciera podría enterarse de secretos ajenos.
Libros auxiliares.
Si se llevaran libros auxiliares, el comerciante que los lleva puede ser compelido a exhibirlos en la misma forma y en los mismos casos en que procede la exhibición de los libros indispensables. ( art. 74 del C. De. Comercio).
Libros fuera de la jurisdicción del Tribunal.
Si los libros estuvieran fuera de la jurisdicción del tribunal que ordenó la exhibición, ésta se realizará en el lugar donde aquéllos se encuentren, sin que se pueda exigir su traslado a la sede del tribunal. Art. 73 del C. De Comercio.
Prueba.
Se reconoce tres condiciones fundamentales para la eficacia probatoria de los libros de comercio, según surge del inciso 1ero. del art. 76. ( Instituciones, pág. 112).
Juicio entre comerciantes.
En primer lugar, que se trate de juicio entre comerciantes. En un juicio entre un comerciante y un civil, éste no tendría prueba preconstituida a su favor para oponer al comerciante, y por tanto no dispondría de posibilidades para ejercer el contralor de los asientos de su contrario. Son principio de prueba si se trata de actos no mercantiles o se oponen a no comerciantes. ( Etcheverry, ob. cit. Pág. 409 ). Tratándose de probar hechos extraños al mismo o hechos no comerciales los libros de comercio valdrán simplemente como indicio o presunción.
Por hechos del comercio.
En segundo lugar, que se trate de juicio por hechos del comercio de los comerciantes involucrados. No basta que ambos contendientes sean comerciantes, sino que además los negocios deben constar en los libros de las dos partes, permitiendo el contralor recíproco como fundamento de su credibilidad.
Teneduría regular.
En tercer lugar, la existencia de una teneduría regular. La regularidad de la tenencia será punto de apreciación judicial. Si los libros carecieren de alguna de las formalidades exigidas, no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, expresa el art. 67.
Voluntad de exhibir.
Si el requerido a exhibir los libros se negase a hacerlo o manifestase que no los lleva ( teniendo la obligación legal de llevarlos), será juzgado en la controversia por los asientos de los libros de sus adversario. No precede la compulsión por la fuerza para obtener la exhibición. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 374).
Valor probatorio.
Las normas del Código de Comercio sobre valoración de la prueba de libros contrarían dos principios generales del derecho, en primer lugar que nadie estaría obligado a suministrar prueba en su contra y que nadie puede preconstituir prueba a su favor ( Instituciones…, pág. 112) .
La irregularidad en la forma de llevarlos origina la pérdida de la eficacia probatoria a favor del comerciante que los lleva. Es decir, el comerciante que lleva mal un libro no podrá invocar en juicio los asientos que puedan favorecerlo, pero la parte contraria podrá utilizarlos como prueba suya y en contra de aquél, porque para el que lleva el libro sus asientos valen como confesión ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 370).
i- Prueba en contra de su dueño – scriptura probat contra scribentem.
El principio de valoración de la prueba de libros es que éstos siempre prueban en contra del comerciante que los lleva, art. 76. Inciso. 2. Una vez requerida la exhibición de libros del comerciante, debe presentarlos y será juzgado por sus propios asientos aún cuando le sean desfavorables.
ii- Prueba a favor.
La prevé en dos casos. Uno de ellos cuando el comerciante contrario omite u oculta o no exhibe sus libros. Es juzgado por los libros de su contrario. Art. 68. El otro cuando el comerciante contrario no presenta asientos en contrario ni otra prueba plena y concluyente, art. 76 inc. 3.
La prueba a favor resultante de una asiento, admite prueba en contrario. Puede el magistrado, si considera necesario, exigir otra prueba, supletoria o complementaria de los libros. Cuando resulte prueba contradictorias de los libros de las partes que litigan y uno y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, la pruebas se neutralizan y corresponde recurrir a prueba complementaria.
Libros de sociedades anónimas.
Las sociedades anónimas deberán llevar, además de los libros obligatorios para todo comerciante los siguientes:
Libro de registro de asistencia de accionistas a las asambleas-
Toda sociedad anónima llevará un Libro de Registro de Asistencia de Accionistas a las Asambleas en el que se anotarán los nombres de los que se propongan concurrir, la clase, número y valor de las acciones registradas y el número de votos que les correspondan. Antes de iniciarse las sesiones, los accionistas que se anoten de acuerdo a lo establecido en el inciso anterior, deberán firmar la asistencia en el mismo libro. Iguales obligaciones corresponderán a las personas que concurran como mandatarios.
Libro de registro de valores nominativos.
Las sociedades que emitan certificados provisorios, acciones, partes beneficiarias u obligaciones negociables nominativas, deberán llevar los respectivos libros de registro, en los que se anotaran el número de orden de cada título, su valor y la individualización del titular. También se registrarán todos los negocios jurídicos que se realicen con los mismos y cualquier otra mención que derive de sus respectivas situaciones jurídicas y sus modificaciones. En las negociaciones jurídicas, las partes intervinientes deberán firmar los asientos.
Libro de actas de asambleas, de órganos de administración y control.
Las sociedades deberán llevar un Libro de Actas de Asambleas. Cuando la sociedad tenga directorio, comité ejecutivo o comisión fiscal, deberá llevar un Libro de Actas de cada uno de esos órganos donde se asentarán las respectivas deliberaciones y resoluciones. Si tuviera un administrador o un síndico, cada uno deberá llevar un Libro de Resoluciones, donde asentará las que adopte. Funcionando asambleas especiales, deberán llevarse los Libros de Registro de Asistencia a cada clase de ellas, así como los de actas.Las sociedades serán responsables por los daños que puedan producirse a los interesados por vicios o irregularidades de los asientos contenidos en los libros.
Clase 6:Otras obligaciones del comerciante.
Son obligaciones de los comerciantes:
I-
Someterse a todos los actos y formas establecidos por la ley mercantil.
La expresión dice Fontanarrosa no es feliz. Los comerciantes no están obligados a someterse a los actos disciplinados por el Código. Lo que la ley quiere significar es que quienes ejercitan profesionalmente el comercio deben realizar sus actos de acuerdo con lo dispuesto por las leyes mercantiles. ( ob. cit. pág. 309)
II.
Inscripción en un Registro Público de los documentos que según la ley exigen este requisito.
La institución del registro tuvo sus primeras manifestaciones en el seno de las corporaciones o agremiaciones de los comerciantes, en forma de matrícula en el libro destinado a la inscripción de los comerciantes miembros de cada corporación. En un comienzo eran registros de carácter personal. Contenían la lista de comerciantes inscriptos. Luego adquirieron otro contenido y se inscribieron documentos vinculados a la actividad mercantil, primero los contratos de sociedad y poderes, paulatinamente, otros documentos de la vida jurídica comercial. En un comienzo fueron registros privados para uso exclusivo de los miembros de las corporaciones. Luego fueron puestos a disposición del público con fines de publicidad e información. ( Rodriguez Nuri, Derecho Comercial, Editorial Universidad, 1988, pág. 67).
El Registro Nacional de Comercio cumple una función legal de publicidad en relación con los actos y contratos expresamente sometidos en la ley a la formalidad de su inscripción en tal registro. Es la oficina del Estado encargada de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil. Se trata de una formalidad que solamente es obligatoria respecto a los actos, contratos y libros para los cuales se exige dicha formalidad. La publicidad en el derecho es una fuente o medida de información llamada a cumplir finalidades de certeza y seguridad en la vida de los negocios. ( Pinzón, ob. cit. pág. 270).
La calidad de registro público hace que pueda ser consultado por cualquier persona. De este modo cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos inscriptos en el Registro, solicitar del Registrador la expedición de una copia o nota simple informativa, o incluso la de una certificación acreditativa de lo inscrito o la ausencia de inscripción.
Son solamente las inscripciones obligatorias las que producen la oponibilidad a terceros de los actos y documentos inscritos. Todo ello con independencia de que en el caso concreto esos terceros conozcan real y efectivamente el contenido de lo inscripto en el Registro. Se viene a establecer, de esta forma, una presunción legal de conocimiento de los hechos inscriptos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripción se consideran conocidos por todos ( y por tanto, les resulta oponibles sin poder alegar ignorancia) desde la fecha de su inscripción. ( Broseta Pont – Martínez, ob. cit. pág. 126).
Principios registrales.
a- Publicidad material.
En virtud de este principio se presume iuris et de iure que todo lo inscripto es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscripto y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. Sin este enérgico efecto( presunción de conocimiento) de nada serviría la publicidad registral, pues bastaría alegar- que como frecuentemente ocurre- la inscripción era desconocida por las personas a las que afecta ( Broseta Pont- Martínez. Ob. cit. pág. 132).
Existe sin embargo excepciones a este principio. Por ejemplo la sociedad quedará obligada, aun cuando los administradores actúen en infracción plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contrato entre ausentes, de adhesión o concluídos mediante formularios. Art. 79 de la Ley 16.060.
Se habla, por el contrario, de un efecto de la publicidad material negativa para indicar que frente a terceros de buena fe no producirán efecto ( aunque si entre partes) los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la obligación de inscripción, no estuvieran efectivamente escritos. Ahora bien, dicen Martínez y Broseta Pont, lo anterior parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegara a probar que el tercero conocía el acto o hecho no inscripto, el mismo le será oponible. ( ob. cit. pág. 133).
b- Principio de legalidad.
En virtud de este principio, no debe tener acceso al Registro ni ser inscripto en él ningún acto ni contrato que no respete las prescripciones de la ley. Precisamente para dar cumplimiento al mismo es por lo que el registrador, en el momento en que se le presenta un documento para su inscripción, debe calificar o examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas extrínsecas, la capacidad y legitimación de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter imperativo. ( Broseta Pont, ob. cit. pág. 133).
Para Rodríguez Olivera se entiende que debe controlarse la admisibilidad jurídica de la inscripción, esto es si se trata de un documento o acto que deba y pueda inscribirse. Esto implica un contralor sobre la competencia del Registro. El cumplimiento de requisitos formales exigidos por la ley para la inscripción. No puede controlarse la veracidad del contenido de los documentos que se inscriben. La existencia de elementos o requisitos comunes a todos los contratos o los específicos de cada tipo contractual o que el documento a inscribir contenga las menciones exigidas por la ley. El Registro podrá rechazar la inscripción si del propio documento resulta que las partes no son capaces o que falta una mención exigida. Pago de impuestos que gravan el acto inscribible, así como las tasas de inscripción. En algunos casos se impone el contralor del sujeto que inscribe en cuanto a sí no adeuda impuestos o cargas sociales. ( ob. cit. pág. 82).
El Registrador calificará bajo su responsabilidad, dentro del plazo de cinco días hábiles contados a partir de su presentación, si el documento presentado para inscribir, en su totalidad, reúne las condiciones impuestas por la ley. Si no le mereciere observaciones que obsten a su inscripción definitiva procederá a efectuarla en caso contrario lo inscribirá provisoriamente. Ley 16.871, art. 64.
Principio de legitimación.
Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. Ahora bien. dice Broseta Pont y Martínez, ello no significa que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Con todo, la eventual declaración de nulidad o inexactitud no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. De todo ello se desprende que, respecto del acto o contrato inscrito, la inscripción es normalmente declarativa, en el sentido que jurídicamente no añade ni quita nada a lo inscrito, aparte de su publicidad. ( ob. cit. pág. 133).
El Registro Nacional de Comercio.
El Registro Nacional de Comercio tendrá competencia nacional y sede en Montevideo. Se organizará en base a fichas personales de los comerciantes, sean estos personas físicas o jurídicas.
En este se inscribirán entre otros los siguientes actos y contratos. Ley 16.871, art. 49.
a- Las donaciones y legados donados al fallido con anterioridad a la quiebra, con la condición de no ser afectados por la misma.
b- Los contratos constitutivos de sociedades comerciales. También nombramiento y cese de los administradores, liquidadores, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales ( fusión, escisión, transformación), disolución y liquidación.
En estos casos la inscripción tiene como finalidad sustancial la publicidad de tales actos o negocios, como condición de su oponibilidad a terceros, es decir, como condición sin la cual no producen efectos respecto de ellos, sino exclusivamente entre los socios o personas interesadas en los mismos.
c- Los embargos de participaciones sociales.
d- Los embargos específicos de establecimientos comerciales.
e- La promesa de enajenación de establecimiento comercial.
f- Las transmisiones por cualquier título y modo y adjudicaciones por participación de cuotas sociales y de establecimientos comerciales.
g- Las demandas y sentencias sobre demandas inscritas o no, recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o enajenación de establecimientos comerciales.
h- Los privilegios marítimos.
i- Las reservas de prioridad.
j- Todos los actos que alteren o modifiquen las inscripciones efectuadas.
El Registro de Comercio habilitará los libros que los comerciantes estén obligados legalmente a llevar. Tratándose de comerciantes domiciliados en el interior, estos podrán habilitar los libros ante el Registro de la Propiedad Inmueble de su domicilio. Art. 51.
La habilitación se hará mediante certificado inserto en cada libro en el cual se expresarán el numero de folios, el destino, la denominación del comerciante y la fecha de intervención.
El plazo para inscribir los actos y contratos serán en todos los casos de treinta días, contados en los actos voluntarios desde el siguiente al otorgamiento, en los actos que se tramitan ante la jurisdicción desde el siguiente a la promoción de la demanda o gestión, resolución o sentencia que culmine el procedimiento, y respecto de las sociedades anónimas, desde el siguiente a la expedición del testimonio o constancia del órgano estatal de control.
Los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a la presente ley serán oponibles respecto a los terceros a partir de la presentación al Registro. Art. 54.
Le compete a la Dirección de Registros: calificar, admitir o rechazar los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes sujetos por la ley a publicidad registral ( art. 5 numeral 1).
Efectos de la registración.
Los efectos varían según las distintas normas que ordenan las diversas inscripciones. El efecto más importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que se registran, es decir, la publicidad del acto a persona indeterminada. Etcheverry siguiendo a Anaya señala la distinción en cuanto a los efectos del acto. a- constitutivos, cuando la inscripción integra la relación jurídica. b- saneatorios, se llaman así cuando la inscripción subsana los defectos del acto. c- declarativos: que documentan hecho o actos y los anuncian o permiten su conocimiento público, sin perjuicio de que tales efectos se destruyan por prueba en contrario. De estas tres posibilidades, hay que dejar bien en claro, dice el argentino, que los actos o documentos inscriptos tienen en general los efectos declarativos, excepcionalmente serán constitutivos. Las inscripciones sí poseen, siguiendo a Satanowsky, fuerza probatoria y la presunción de veracidad propia de los instrumentos públicos. Además conlleva fecha cierta.( ob. Cit. pág. 403).
El Registro Nacionales de Actos Personales.
Las interdicciones que afectan a la capacidad de los sujetos de derecho, naturales y personas jurídicas surgen de la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales.
En este registro se anotarán las interdicciones, limitaciones generales a la facultad de disposición y demás medidas cautelares relativas a los sujetos de derecho, decretadas por los jueces. En todos los procedimientos concursales preventivos de la quiebra o la liquidación judicial y también las quiebras, liquidaciones judiciales o concursos necesarios para los deudores no comerciantes, deberá disponerse por el Juez del concurso, en el auto de admisión, la inscripción de la solicitud en el Registro antedicho. Ley 17.292, art. 19.
También se inscriben en la sección de Regímenes Matrimoniales, en base a fichas personales de los cónyuges o futuros cónyuges las capitulaciones matrimoniales, los casos de disolución de la sociedad conyugal con excepción de la muerte de los cónyuges.
II.
La obligación de conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante.
Relacionada con la obligación de llevar contabilidad regular y como integrante de esta en buena parte, hay que entender la indicada en el numeral 3 del art. 44, esto es la de conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante. La contabilidad debe llevarse de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, historia que en el mundo del siglo XIX, generalmente constaba en la correspondencia que recibe o dirige el comerciante y que puede ser utilizada en los asientos comerciales con la eficacia probatoria reconocida en las leyes a los libros y papeles de comercio especialmente en las causas que sostenga el comerciante en asuntos mercantiles y con otros comerciantes. ( Pinzón, ob. cit. pág. 264).
III.
La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.
Para Etcheverry ( ob. Cit. pág. 413) Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes o quienes actúan por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de rendición de cuentas explicando su gestión y los resultados obtenidos.
El principal tiene derecho a que se les rinda y si no esta conforme a impugnar dicha rendición y si resulta exitoso en dicha impugnación pedir el saldo resultante. En los arts. 81 y ss. del Código de Comercio se puntualiza la obligación prevista en el numeral 4 del art. 44. Esta obligación no es solamente de los comerciantes sino de todo aquél que administre bienes ajenos, o gestione negocios de otro, debe rendir cuentas periódicamente o al finalizar la gestión ( por ejemplo, tutores, mandatarios, administradores, síndicos, albaceas y curadores). Se trata de una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla ( o aprobarla), y llegado el caso promover las acciones resarcitorias pertinentes. Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que los justifiquen. Para Halperin, dice el autor, no toda negociación es objeto de una cuenta. ( en contra Satanowsky, Fontanarrosa y Zavala Rodríguez). Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o en nombre propio o se tiene obligación de restituir, se deberá rendir cuenta.
Fontanarrosa : Durante un primer tiempo se estimó tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la obligación del numeral 4 del art. 44 del Código de Comercio, no significaban más que una aplicación de los principios comunes en materia de mandato y gestión de negocios. En otros términos, que la rendición de cuentas sólo era exigible en los supuestos de que un comerciante actuara por cuenta ajena. Pero un examen más detenido, dice Fontanarrosa, ha llevado a la doctrina más moderna a sostener una tesis más amplia: la obligación de rendir cuentas incumbe a todo comerciante que realiza negociación aunque no la realice por cuenta ajena. Así, pues, no solamente el comerciante que actúa como mandatario o gestor de negocios está obligado a rendir cuentas al dominus negotti, sino también el que realiza cualquier negociación u operación con otra persona que contrate con él está obligado- si el caso lo exigiera- a rendir cuentas a su contratante. En apoyo de esta última tesis, a la que Fontanarrosa adhiere, puede señalarse que la de rendir cuentas es una obligación genérica impuesta por la ley a todos los comerciantes. A ello debe agregarse que el artículo 81 se refiere a toda negociación, sin limitar a las que se realicen por cuenta ajena.
Para Instituciones… el artículo 81 debe interpretarse que debe rendir cuentas todo comerciante que actúa en interés ajeno, aunque lo haga en nombre y por cuenta propia. ( ob. cit. pág. 115).
En otras disposiciones del Código de Comercio aparecen referencias a casos particulares, como ser, art. 382 y 383, rendición de cuentas del comisionista, art. 557, rendición de cuentas del vendedor al comprador, etc.
Fontanarrosa: Toda negociación debe ser objeto de una cuenta. En este sentido ha de entenderse el precepto inicial del artículo 81. Toda cuenta debe ser conforme a los asientos de los libros de quien la rinde y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes. Rendir cuentas de una gestión ( Fontanarrosa , ob.cit. pág. 384) es informar al dueño del negocio o interesado por él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés, determinando y detallando los pasos realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o el administrador y el dueño del negocio. Rendir cuentas, es pues, presentar al dominus negotti la descripción gráfica de las operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias necesarias y de los respectivos comprobantes.
Renunciabilidad.
Se discute en doctrina si la obligación de rendir cuentas es renunciable. Siburu opina que es una obligación legal de orden público. Halperin, sin pronunciarse sobre la naturaleza jurídica, dice que la renuncia sería contraria a la naturaleza del comercio y puede generar fraudes. Fontanarrosa admite esa renuncia. Etcheverry cree que la renuncia por adelantado sería contraria a la moral y buena fe exigible en toda relación jurídica, sin perjuicio de ello, es posible que el beneficiario apruebe a libro cerrado las cuentas, en una demostración de confianza que cabe justificar jurídicamente y humanamente. Pero de ahí a anticipar o preestablecer contractualmente que no se pedirán cuentas al cabo de una negociación, la diferencia es notable. ( ob. Cit. pág. 414).
Requisitos. Art. 83.
Las cuentas deben ser instruidas y documentadas, es decir, deben contener todas la explicaciones y aclaraciones necesarias para que el dueño del negocio quede informado acerca de los procedimientos y resultados de la operación. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 384). En la rendición de cuentas privada o extrajudicial, el cuentadante presenta al dominus negotti la relación detallada del negocio realizado, con indicación de las sumas percibidas y de las desembolsadas, acompañando los documentos comprobantes o justificativos de las operaciones efectuadas. ( art. 81).
Debe ser documentada, por los recibos, facturas, órdenes y demás comprobantes. Descriptiva y no sinóptica, conteniendo todas las aclaraciones y explicaciones necesarias. Exhaustiva. Sólo se la considera rendida, después de terminadas todas las cuestiones que le son relativas. Artículo 85. ( Instituciones, ob. cit. pág. 115).
El dueño del negocio está obligado a expresar las observaciones que considere pertinentes, dentro del término de un mes de la recepción de la cuenta. Pasado dicho término sin que las exprese, la ley presume que ha reconocido implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba en contrario.
Naturaleza.
Se señala en Instituciones…( ob. cit. pág. 115) que se trata de una obligación de carácter legal. La doctrina ha admitido la posibilidad de dispensa de esta obligación, por prevalecer el principio de la libertad de las convenciones. Se trata además de una obligación de carácter personal que se transmite a los herederos, al igual que la responsabilidad personal.
Oportunidad. Art. 82.
La rendición de cuentas debe efectuarse al finalizar cada negociación; y si se tratara de transacciones de curso sucesivo, se hará al fin de cada año. ( art. 82). La redacción del precepto legal por demás deficiente, ha de entenderse en el sentido de que el lapso indicado se refiere a cada año de gestión y no a cada año calendario.
Lugar. Art. 87.
Si no hubiera estipulación en contrario, las cuentas deben presentarse en el domicilio de la administración. Porque el administrador tiene debe tener allí sus libros, documentos y comprobantes y, por consiguiente, tiene mayor facilidad para cumplir su obligación. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 386 )
Gastos de la rendición. Art. 84.
Establece el art. 84, en su parte final: las costas de la rendición son siempre de cargo de los bienes administrados. Se ha interpretado que el legislador se está refiriendo al caso de divergencias entre los comerciantes participantes en el negocio planteadas en sede judicial ( “ costas “, significa gastos causados en juicio) y que el supuesto parte de la existencia de una gestión en beneficio de bienes administrados. La doctrina uruguaya, ( Instituciones, ob. cit. pág. 116) ha considerado que tratándose de una acción por resistencia injusta del obligado a su cumplimiento, debe responder éste por los gastos.
Extensión de la obligación. Art. 84.
Cuando interviene un solo gestor, es intuitivo que él deberá rendir cuentas de toda su gestión, pero puede ocurrir que en determinados negocios intervengan varios administradores o mandatarios: en tal supuesto cada uno de ellos rendirá cuenta de los trámites y operaciones que haya realizado. Es lo que, con redacción no muy clara, establece el primer párrafo del art. 84. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 386).
Arreglo de cuentas. art. 85.
Si se produjese alguna reclamación u observación, deberán las partes llegar a una solución por vía judicial o extrajudicial; sólo después de resueltas todas la cuestiones suscitadas se entenderá rendida la cuenta. En otros términos, dice Fontanarrosa, se producirá lo que suele denominarse el arreglo de cuentas, consistente en establecer de un modo exacto y definitivo la posición jurídica de las partes y su calidad de acreedor o deudor de una respecto de la otra. Este arreglo puede resultar, pues, de un acuerdo privado o de una sentencia judicial. En ambos casos, la consecuencia es la misma, a saber, que una vez arreglada la cuenta no puede reabrirse la discusión sobre ella, sin perjuicio de la impugnación por error, dolo, violencia o simulación, en los casos en que fuere procedente. ( ob. cit. pág. 388 ).
Si se demanda por rendición, la ejecución de sentencias se materializará en la rendición de las cuentas, o se admitirán las cuentas que presente el principal, o se abrirá la acción por daños y perjuicios en virtud de la negativa a rendirlas o presentación insuficiente. Al promoverse la demanda, dice Etcheverry, se puede en subsidio pedir por adelantado la compensación por los perjuicios y daños que ocasione la conducta elusiva del rindiente. ( ob. Cit. pág. 418).
IV.
Obligación de denunciar el estado de insolvencia.
Esta obligación no le compete solo a los comerciantes sino a todos los empresarios, profesionales, personas físicas que realizan actividades lucrativas fuera de esos casos y personas jurídicas en situación de insolvencia. Dice el art. 10 de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial que el deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado los estados contables. Expresa Pinzón ( ob. cit. pág. 265 ), que la obligación impuesta al empresario o a los integrantes de los órganos de administración, liquidación y control de las personas jurídicas de adelantarse él mismo a poner a disposición del juez sus bienes y papeles se inspira en un principio de lealtad o buena fe para con las personas que han dado crédito a la empresa o persona jurídica . Por eso se ha considerado siempre su cumplimiento como acto obligatorio de diligencia, cuya omisión merece la calificación y la sanción de una verdadera culpa punible en ocasión de concurso .
La denuncia del estado de insolvencia debe hacerse, por lo demás, en condiciones que faciliten la labor judicial de reconstruir y liquidar el patrimonio del concursado y la labor complementaria de investigar y sancionar la conducta del mismo. En el derecho concursal no solo se persigue el pago a los acreedores, en las mejores condiciones posibles, sino que también se investigan y se sancionan los actos que hayan ocasionado o acompañado la suspensión de los pagos, con trastorno de sus negocios y mengua de la seguridad de sus acreedores, lo mismo que con perturbacion del orden público económico en muchos casos. El hecho de que el concurso pueda ser instado por otros legitimados no exonera al empresario deudor de la obligación que se comenta en cuanto a la información que este mismo debe suministrar al juez.
Los poderes públicos esperan que la nueva legislación de concursos y reorganización empresaria incitará a los dirigentes de empresas en dificultades a aprovechar las medidas de salvaguarda que le son propuestas, sin esperar la caída, colocándose para ello espontáneamente bajo la protección y tutela de la autoridad judicial. La nueva legislación se encuentra ordenada de tal manera que los tribunales deben conocer de los negocios en mejor situación económica y financiera que en el pasado, cuando todavía el salvataje de la unidad productiva es posible y no cuando el deterioro patrimonial de la misma es tan grande que existan escasas posibilidades de continuación de su actividad.
Sanciones por no denunciar la insolvencia.
Las sanciones por no cumplir con la obligación que impone el art. 10 , es decir a que pese a existir insolvencia el concurso fue abierto por persona distinta del deudor o sus órganos ( concurso necesario), son las siguientes:
· Se suspende automáticamente la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico. Art. 45.1. ( En caso de que el deudor pide su propio concurso ( voluntario) , esta suspensión opera cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. Art. 45.2). En los demás casos solo se limitará la legitimación del deudor.
· Se presume la existencia de culpa grave del deudor y el concurso se calificará como culpable, art. 194 numeral 1.
Pierde el derecho a alimentos.
Sanción por la omisión en el caso de personas jurídicas.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación de denunciar el estado de insolvencia le incumbe a administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. Si estos son omisos, el estado antedicho podrá ser denunciado por otros legitimados, siempre y cuando se verifique una de las presunciones previstas por la Ley. En tal caso, si de un examen preliminar del estado patrimonial de deudor persona jurídica, resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de los administradores o liquidadores. Art. 24.
En caso de concurso necesario siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor, resulte que el activo no es suficiente para cubrir el pasivo, en cualquier momento el Juez podrá trabar embargo preventivo en los bienes personales de los administradores o liquidadores de personas jurídicas, actuales, art. 24.
El Juez también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores, ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos, surja que durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora. En los casos de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables. ( art. 10 inciso final).
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en los dos incisos anteriores, en los cuales el embargo preventivo se puede transformar en ejecutivo.
Estos embargos se mantendrán hasta el momento de la sentencia de calificación del concurso.
Son obligaciones de los comerciantes:
I-
Someterse a todos los actos y formas establecidos por la ley mercantil.
La expresión dice Fontanarrosa no es feliz. Los comerciantes no están obligados a someterse a los actos disciplinados por el Código. Lo que la ley quiere significar es que quienes ejercitan profesionalmente el comercio deben realizar sus actos de acuerdo con lo dispuesto por las leyes mercantiles. ( ob. cit. pág. 309)
II.
Inscripción en un Registro Público de los documentos que según la ley exigen este requisito.
La institución del registro tuvo sus primeras manifestaciones en el seno de las corporaciones o agremiaciones de los comerciantes, en forma de matrícula en el libro destinado a la inscripción de los comerciantes miembros de cada corporación. En un comienzo eran registros de carácter personal. Contenían la lista de comerciantes inscriptos. Luego adquirieron otro contenido y se inscribieron documentos vinculados a la actividad mercantil, primero los contratos de sociedad y poderes, paulatinamente, otros documentos de la vida jurídica comercial. En un comienzo fueron registros privados para uso exclusivo de los miembros de las corporaciones. Luego fueron puestos a disposición del público con fines de publicidad e información. ( Rodriguez Nuri, Derecho Comercial, Editorial Universidad, 1988, pág. 67).
El Registro Nacional de Comercio cumple una función legal de publicidad en relación con los actos y contratos expresamente sometidos en la ley a la formalidad de su inscripción en tal registro. Es la oficina del Estado encargada de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil. Se trata de una formalidad que solamente es obligatoria respecto a los actos, contratos y libros para los cuales se exige dicha formalidad. La publicidad en el derecho es una fuente o medida de información llamada a cumplir finalidades de certeza y seguridad en la vida de los negocios. ( Pinzón, ob. cit. pág. 270).
La calidad de registro público hace que pueda ser consultado por cualquier persona. De este modo cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos inscriptos en el Registro, solicitar del Registrador la expedición de una copia o nota simple informativa, o incluso la de una certificación acreditativa de lo inscrito o la ausencia de inscripción.
Son solamente las inscripciones obligatorias las que producen la oponibilidad a terceros de los actos y documentos inscritos. Todo ello con independencia de que en el caso concreto esos terceros conozcan real y efectivamente el contenido de lo inscripto en el Registro. Se viene a establecer, de esta forma, una presunción legal de conocimiento de los hechos inscriptos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripción se consideran conocidos por todos ( y por tanto, les resulta oponibles sin poder alegar ignorancia) desde la fecha de su inscripción. ( Broseta Pont – Martínez, ob. cit. pág. 126).
Principios registrales.
a- Publicidad material.
En virtud de este principio se presume iuris et de iure que todo lo inscripto es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscripto y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. Sin este enérgico efecto( presunción de conocimiento) de nada serviría la publicidad registral, pues bastaría alegar- que como frecuentemente ocurre- la inscripción era desconocida por las personas a las que afecta ( Broseta Pont- Martínez. Ob. cit. pág. 132).
Existe sin embargo excepciones a este principio. Por ejemplo la sociedad quedará obligada, aun cuando los administradores actúen en infracción plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contrato entre ausentes, de adhesión o concluídos mediante formularios. Art. 79 de la Ley 16.060.
Se habla, por el contrario, de un efecto de la publicidad material negativa para indicar que frente a terceros de buena fe no producirán efecto ( aunque si entre partes) los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la obligación de inscripción, no estuvieran efectivamente escritos. Ahora bien, dicen Martínez y Broseta Pont, lo anterior parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegara a probar que el tercero conocía el acto o hecho no inscripto, el mismo le será oponible. ( ob. cit. pág. 133).
b- Principio de legalidad.
En virtud de este principio, no debe tener acceso al Registro ni ser inscripto en él ningún acto ni contrato que no respete las prescripciones de la ley. Precisamente para dar cumplimiento al mismo es por lo que el registrador, en el momento en que se le presenta un documento para su inscripción, debe calificar o examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas extrínsecas, la capacidad y legitimación de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter imperativo. ( Broseta Pont, ob. cit. pág. 133).
Para Rodríguez Olivera se entiende que debe controlarse la admisibilidad jurídica de la inscripción, esto es si se trata de un documento o acto que deba y pueda inscribirse. Esto implica un contralor sobre la competencia del Registro. El cumplimiento de requisitos formales exigidos por la ley para la inscripción. No puede controlarse la veracidad del contenido de los documentos que se inscriben. La existencia de elementos o requisitos comunes a todos los contratos o los específicos de cada tipo contractual o que el documento a inscribir contenga las menciones exigidas por la ley. El Registro podrá rechazar la inscripción si del propio documento resulta que las partes no son capaces o que falta una mención exigida. Pago de impuestos que gravan el acto inscribible, así como las tasas de inscripción. En algunos casos se impone el contralor del sujeto que inscribe en cuanto a sí no adeuda impuestos o cargas sociales. ( ob. cit. pág. 82).
El Registrador calificará bajo su responsabilidad, dentro del plazo de cinco días hábiles contados a partir de su presentación, si el documento presentado para inscribir, en su totalidad, reúne las condiciones impuestas por la ley. Si no le mereciere observaciones que obsten a su inscripción definitiva procederá a efectuarla en caso contrario lo inscribirá provisoriamente. Ley 16.871, art. 64.
Principio de legitimación.
Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. Ahora bien. dice Broseta Pont y Martínez, ello no significa que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Con todo, la eventual declaración de nulidad o inexactitud no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. De todo ello se desprende que, respecto del acto o contrato inscrito, la inscripción es normalmente declarativa, en el sentido que jurídicamente no añade ni quita nada a lo inscrito, aparte de su publicidad. ( ob. cit. pág. 133).
El Registro Nacional de Comercio.
El Registro Nacional de Comercio tendrá competencia nacional y sede en Montevideo. Se organizará en base a fichas personales de los comerciantes, sean estos personas físicas o jurídicas.
En este se inscribirán entre otros los siguientes actos y contratos. Ley 16.871, art. 49.
a- Las donaciones y legados donados al fallido con anterioridad a la quiebra, con la condición de no ser afectados por la misma.
b- Los contratos constitutivos de sociedades comerciales. También nombramiento y cese de los administradores, liquidadores, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales ( fusión, escisión, transformación), disolución y liquidación.
En estos casos la inscripción tiene como finalidad sustancial la publicidad de tales actos o negocios, como condición de su oponibilidad a terceros, es decir, como condición sin la cual no producen efectos respecto de ellos, sino exclusivamente entre los socios o personas interesadas en los mismos.
c- Los embargos de participaciones sociales.
d- Los embargos específicos de establecimientos comerciales.
e- La promesa de enajenación de establecimiento comercial.
f- Las transmisiones por cualquier título y modo y adjudicaciones por participación de cuotas sociales y de establecimientos comerciales.
g- Las demandas y sentencias sobre demandas inscritas o no, recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o enajenación de establecimientos comerciales.
h- Los privilegios marítimos.
i- Las reservas de prioridad.
j- Todos los actos que alteren o modifiquen las inscripciones efectuadas.
El Registro de Comercio habilitará los libros que los comerciantes estén obligados legalmente a llevar. Tratándose de comerciantes domiciliados en el interior, estos podrán habilitar los libros ante el Registro de la Propiedad Inmueble de su domicilio. Art. 51.
La habilitación se hará mediante certificado inserto en cada libro en el cual se expresarán el numero de folios, el destino, la denominación del comerciante y la fecha de intervención.
El plazo para inscribir los actos y contratos serán en todos los casos de treinta días, contados en los actos voluntarios desde el siguiente al otorgamiento, en los actos que se tramitan ante la jurisdicción desde el siguiente a la promoción de la demanda o gestión, resolución o sentencia que culmine el procedimiento, y respecto de las sociedades anónimas, desde el siguiente a la expedición del testimonio o constancia del órgano estatal de control.
Los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a la presente ley serán oponibles respecto a los terceros a partir de la presentación al Registro. Art. 54.
Le compete a la Dirección de Registros: calificar, admitir o rechazar los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes sujetos por la ley a publicidad registral ( art. 5 numeral 1).
Efectos de la registración.
Los efectos varían según las distintas normas que ordenan las diversas inscripciones. El efecto más importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que se registran, es decir, la publicidad del acto a persona indeterminada. Etcheverry siguiendo a Anaya señala la distinción en cuanto a los efectos del acto. a- constitutivos, cuando la inscripción integra la relación jurídica. b- saneatorios, se llaman así cuando la inscripción subsana los defectos del acto. c- declarativos: que documentan hecho o actos y los anuncian o permiten su conocimiento público, sin perjuicio de que tales efectos se destruyan por prueba en contrario. De estas tres posibilidades, hay que dejar bien en claro, dice el argentino, que los actos o documentos inscriptos tienen en general los efectos declarativos, excepcionalmente serán constitutivos. Las inscripciones sí poseen, siguiendo a Satanowsky, fuerza probatoria y la presunción de veracidad propia de los instrumentos públicos. Además conlleva fecha cierta.( ob. Cit. pág. 403).
El Registro Nacionales de Actos Personales.
Las interdicciones que afectan a la capacidad de los sujetos de derecho, naturales y personas jurídicas surgen de la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales.
En este registro se anotarán las interdicciones, limitaciones generales a la facultad de disposición y demás medidas cautelares relativas a los sujetos de derecho, decretadas por los jueces. En todos los procedimientos concursales preventivos de la quiebra o la liquidación judicial y también las quiebras, liquidaciones judiciales o concursos necesarios para los deudores no comerciantes, deberá disponerse por el Juez del concurso, en el auto de admisión, la inscripción de la solicitud en el Registro antedicho. Ley 17.292, art. 19.
También se inscriben en la sección de Regímenes Matrimoniales, en base a fichas personales de los cónyuges o futuros cónyuges las capitulaciones matrimoniales, los casos de disolución de la sociedad conyugal con excepción de la muerte de los cónyuges.
II.
La obligación de conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante.
Relacionada con la obligación de llevar contabilidad regular y como integrante de esta en buena parte, hay que entender la indicada en el numeral 3 del art. 44, esto es la de conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante. La contabilidad debe llevarse de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, historia que en el mundo del siglo XIX, generalmente constaba en la correspondencia que recibe o dirige el comerciante y que puede ser utilizada en los asientos comerciales con la eficacia probatoria reconocida en las leyes a los libros y papeles de comercio especialmente en las causas que sostenga el comerciante en asuntos mercantiles y con otros comerciantes. ( Pinzón, ob. cit. pág. 264).
III.
La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.
Para Etcheverry ( ob. Cit. pág. 413) Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes o quienes actúan por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de rendición de cuentas explicando su gestión y los resultados obtenidos.
El principal tiene derecho a que se les rinda y si no esta conforme a impugnar dicha rendición y si resulta exitoso en dicha impugnación pedir el saldo resultante. En los arts. 81 y ss. del Código de Comercio se puntualiza la obligación prevista en el numeral 4 del art. 44. Esta obligación no es solamente de los comerciantes sino de todo aquél que administre bienes ajenos, o gestione negocios de otro, debe rendir cuentas periódicamente o al finalizar la gestión ( por ejemplo, tutores, mandatarios, administradores, síndicos, albaceas y curadores). Se trata de una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla ( o aprobarla), y llegado el caso promover las acciones resarcitorias pertinentes. Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que los justifiquen. Para Halperin, dice el autor, no toda negociación es objeto de una cuenta. ( en contra Satanowsky, Fontanarrosa y Zavala Rodríguez). Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o en nombre propio o se tiene obligación de restituir, se deberá rendir cuenta.
Fontanarrosa : Durante un primer tiempo se estimó tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la obligación del numeral 4 del art. 44 del Código de Comercio, no significaban más que una aplicación de los principios comunes en materia de mandato y gestión de negocios. En otros términos, que la rendición de cuentas sólo era exigible en los supuestos de que un comerciante actuara por cuenta ajena. Pero un examen más detenido, dice Fontanarrosa, ha llevado a la doctrina más moderna a sostener una tesis más amplia: la obligación de rendir cuentas incumbe a todo comerciante que realiza negociación aunque no la realice por cuenta ajena. Así, pues, no solamente el comerciante que actúa como mandatario o gestor de negocios está obligado a rendir cuentas al dominus negotti, sino también el que realiza cualquier negociación u operación con otra persona que contrate con él está obligado- si el caso lo exigiera- a rendir cuentas a su contratante. En apoyo de esta última tesis, a la que Fontanarrosa adhiere, puede señalarse que la de rendir cuentas es una obligación genérica impuesta por la ley a todos los comerciantes. A ello debe agregarse que el artículo 81 se refiere a toda negociación, sin limitar a las que se realicen por cuenta ajena.
Para Instituciones… el artículo 81 debe interpretarse que debe rendir cuentas todo comerciante que actúa en interés ajeno, aunque lo haga en nombre y por cuenta propia. ( ob. cit. pág. 115).
En otras disposiciones del Código de Comercio aparecen referencias a casos particulares, como ser, art. 382 y 383, rendición de cuentas del comisionista, art. 557, rendición de cuentas del vendedor al comprador, etc.
Fontanarrosa: Toda negociación debe ser objeto de una cuenta. En este sentido ha de entenderse el precepto inicial del artículo 81. Toda cuenta debe ser conforme a los asientos de los libros de quien la rinde y debe ser acompañada de los respectivos comprobantes. Rendir cuentas de una gestión ( Fontanarrosa , ob.cit. pág. 384) es informar al dueño del negocio o interesado por él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo que se ha hecho en su interés, determinando y detallando los pasos realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o el administrador y el dueño del negocio. Rendir cuentas, es pues, presentar al dominus negotti la descripción gráfica de las operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias necesarias y de los respectivos comprobantes.
Renunciabilidad.
Se discute en doctrina si la obligación de rendir cuentas es renunciable. Siburu opina que es una obligación legal de orden público. Halperin, sin pronunciarse sobre la naturaleza jurídica, dice que la renuncia sería contraria a la naturaleza del comercio y puede generar fraudes. Fontanarrosa admite esa renuncia. Etcheverry cree que la renuncia por adelantado sería contraria a la moral y buena fe exigible en toda relación jurídica, sin perjuicio de ello, es posible que el beneficiario apruebe a libro cerrado las cuentas, en una demostración de confianza que cabe justificar jurídicamente y humanamente. Pero de ahí a anticipar o preestablecer contractualmente que no se pedirán cuentas al cabo de una negociación, la diferencia es notable. ( ob. Cit. pág. 414).
Requisitos. Art. 83.
Las cuentas deben ser instruidas y documentadas, es decir, deben contener todas la explicaciones y aclaraciones necesarias para que el dueño del negocio quede informado acerca de los procedimientos y resultados de la operación. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 384). En la rendición de cuentas privada o extrajudicial, el cuentadante presenta al dominus negotti la relación detallada del negocio realizado, con indicación de las sumas percibidas y de las desembolsadas, acompañando los documentos comprobantes o justificativos de las operaciones efectuadas. ( art. 81).
Debe ser documentada, por los recibos, facturas, órdenes y demás comprobantes. Descriptiva y no sinóptica, conteniendo todas las aclaraciones y explicaciones necesarias. Exhaustiva. Sólo se la considera rendida, después de terminadas todas las cuestiones que le son relativas. Artículo 85. ( Instituciones, ob. cit. pág. 115).
El dueño del negocio está obligado a expresar las observaciones que considere pertinentes, dentro del término de un mes de la recepción de la cuenta. Pasado dicho término sin que las exprese, la ley presume que ha reconocido implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba en contrario.
Naturaleza.
Se señala en Instituciones…( ob. cit. pág. 115) que se trata de una obligación de carácter legal. La doctrina ha admitido la posibilidad de dispensa de esta obligación, por prevalecer el principio de la libertad de las convenciones. Se trata además de una obligación de carácter personal que se transmite a los herederos, al igual que la responsabilidad personal.
Oportunidad. Art. 82.
La rendición de cuentas debe efectuarse al finalizar cada negociación; y si se tratara de transacciones de curso sucesivo, se hará al fin de cada año. ( art. 82). La redacción del precepto legal por demás deficiente, ha de entenderse en el sentido de que el lapso indicado se refiere a cada año de gestión y no a cada año calendario.
Lugar. Art. 87.
Si no hubiera estipulación en contrario, las cuentas deben presentarse en el domicilio de la administración. Porque el administrador tiene debe tener allí sus libros, documentos y comprobantes y, por consiguiente, tiene mayor facilidad para cumplir su obligación. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 386 )
Gastos de la rendición. Art. 84.
Establece el art. 84, en su parte final: las costas de la rendición son siempre de cargo de los bienes administrados. Se ha interpretado que el legislador se está refiriendo al caso de divergencias entre los comerciantes participantes en el negocio planteadas en sede judicial ( “ costas “, significa gastos causados en juicio) y que el supuesto parte de la existencia de una gestión en beneficio de bienes administrados. La doctrina uruguaya, ( Instituciones, ob. cit. pág. 116) ha considerado que tratándose de una acción por resistencia injusta del obligado a su cumplimiento, debe responder éste por los gastos.
Extensión de la obligación. Art. 84.
Cuando interviene un solo gestor, es intuitivo que él deberá rendir cuentas de toda su gestión, pero puede ocurrir que en determinados negocios intervengan varios administradores o mandatarios: en tal supuesto cada uno de ellos rendirá cuenta de los trámites y operaciones que haya realizado. Es lo que, con redacción no muy clara, establece el primer párrafo del art. 84. ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 386).
Arreglo de cuentas. art. 85.
Si se produjese alguna reclamación u observación, deberán las partes llegar a una solución por vía judicial o extrajudicial; sólo después de resueltas todas la cuestiones suscitadas se entenderá rendida la cuenta. En otros términos, dice Fontanarrosa, se producirá lo que suele denominarse el arreglo de cuentas, consistente en establecer de un modo exacto y definitivo la posición jurídica de las partes y su calidad de acreedor o deudor de una respecto de la otra. Este arreglo puede resultar, pues, de un acuerdo privado o de una sentencia judicial. En ambos casos, la consecuencia es la misma, a saber, que una vez arreglada la cuenta no puede reabrirse la discusión sobre ella, sin perjuicio de la impugnación por error, dolo, violencia o simulación, en los casos en que fuere procedente. ( ob. cit. pág. 388 ).
Si se demanda por rendición, la ejecución de sentencias se materializará en la rendición de las cuentas, o se admitirán las cuentas que presente el principal, o se abrirá la acción por daños y perjuicios en virtud de la negativa a rendirlas o presentación insuficiente. Al promoverse la demanda, dice Etcheverry, se puede en subsidio pedir por adelantado la compensación por los perjuicios y daños que ocasione la conducta elusiva del rindiente. ( ob. Cit. pág. 418).
IV.
Obligación de denunciar el estado de insolvencia.
Esta obligación no le compete solo a los comerciantes sino a todos los empresarios, profesionales, personas físicas que realizan actividades lucrativas fuera de esos casos y personas jurídicas en situación de insolvencia. Dice el art. 10 de la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial que el deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado los estados contables. Expresa Pinzón ( ob. cit. pág. 265 ), que la obligación impuesta al empresario o a los integrantes de los órganos de administración, liquidación y control de las personas jurídicas de adelantarse él mismo a poner a disposición del juez sus bienes y papeles se inspira en un principio de lealtad o buena fe para con las personas que han dado crédito a la empresa o persona jurídica . Por eso se ha considerado siempre su cumplimiento como acto obligatorio de diligencia, cuya omisión merece la calificación y la sanción de una verdadera culpa punible en ocasión de concurso .
La denuncia del estado de insolvencia debe hacerse, por lo demás, en condiciones que faciliten la labor judicial de reconstruir y liquidar el patrimonio del concursado y la labor complementaria de investigar y sancionar la conducta del mismo. En el derecho concursal no solo se persigue el pago a los acreedores, en las mejores condiciones posibles, sino que también se investigan y se sancionan los actos que hayan ocasionado o acompañado la suspensión de los pagos, con trastorno de sus negocios y mengua de la seguridad de sus acreedores, lo mismo que con perturbacion del orden público económico en muchos casos. El hecho de que el concurso pueda ser instado por otros legitimados no exonera al empresario deudor de la obligación que se comenta en cuanto a la información que este mismo debe suministrar al juez.
Los poderes públicos esperan que la nueva legislación de concursos y reorganización empresaria incitará a los dirigentes de empresas en dificultades a aprovechar las medidas de salvaguarda que le son propuestas, sin esperar la caída, colocándose para ello espontáneamente bajo la protección y tutela de la autoridad judicial. La nueva legislación se encuentra ordenada de tal manera que los tribunales deben conocer de los negocios en mejor situación económica y financiera que en el pasado, cuando todavía el salvataje de la unidad productiva es posible y no cuando el deterioro patrimonial de la misma es tan grande que existan escasas posibilidades de continuación de su actividad.
Sanciones por no denunciar la insolvencia.
Las sanciones por no cumplir con la obligación que impone el art. 10 , es decir a que pese a existir insolvencia el concurso fue abierto por persona distinta del deudor o sus órganos ( concurso necesario), son las siguientes:
· Se suspende automáticamente la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico. Art. 45.1. ( En caso de que el deudor pide su propio concurso ( voluntario) , esta suspensión opera cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. Art. 45.2). En los demás casos solo se limitará la legitimación del deudor.
· Se presume la existencia de culpa grave del deudor y el concurso se calificará como culpable, art. 194 numeral 1.
Pierde el derecho a alimentos.
Sanción por la omisión en el caso de personas jurídicas.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación de denunciar el estado de insolvencia le incumbe a administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno. Si estos son omisos, el estado antedicho podrá ser denunciado por otros legitimados, siempre y cuando se verifique una de las presunciones previstas por la Ley. En tal caso, si de un examen preliminar del estado patrimonial de deudor persona jurídica, resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el embargo preventivo de los bienes de los administradores o liquidadores. Art. 24.
En caso de concurso necesario siempre que de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor, resulte que el activo no es suficiente para cubrir el pasivo, en cualquier momento el Juez podrá trabar embargo preventivo en los bienes personales de los administradores o liquidadores de personas jurídicas, actuales, art. 24.
El Juez también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex administradores, ex liquidadores, ex integrantes del órgano de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos, surja que durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora. En los casos de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables. ( art. 10 inciso final).
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos mencionados en los dos incisos anteriores, en los cuales el embargo preventivo se puede transformar en ejecutivo.
Estos embargos se mantendrán hasta el momento de la sentencia de calificación del concurso.