Establecimiento comercial
Brunetti Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, II, Sociedad por acciones, UTEHA, 1960.
Creimer, Israel, Protección de los acreedores en caso de enajenación total o parcial del establecimiento comercial y en otras situaciones fraudulentas, Judicatura nº 3.
Etcheverry , Raúl, Derecho Comercial y Económico, Parte General, Astrea, 1987.
Etcheverry, Raúl, Derecho Comercial y Económico, Parte especial, volumen 1.
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Fontanarrosa , Rodolfo Derecho comercial argentino, Parte general, Tomo I, Zavalia , 1997, Bs. As.
Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil Tomo I
Gómez Leo, Fernández, Tratado teórico – práctico de Derecho Comercial, Depalma, 1987.
Halperin Isaac, Curso de Derecho Comercial, Vol. 1, Depalma 1994.
Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno.
Pinzón Gabino- Introducción al Derecho Comercial, Temis, Colombia, 1985.
Rippe Siegbert, La Propiedad Industrial en el Uruguay.
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Rodríguez Nuri, López Rodríguez Carlos, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, Tomo 3, volumen 1, 2005.
Sanchez Calero, Fernando y Sanchez Calero Guilarte, Juan, Instituciones de Derecho Mercantil, volumen 1 y 2, Thomson Reuters, 2010.
Supervielle, Bernardo, El establecimiento Comercial.
Schmidt, Karsten, Derecho Comercial, Astrea, Bs. As. 1997.
Durante mucho tiempo el derecho se ha ocupado únicamente de la actividad personal del comerciante. La noción de fondo de comercio ha aparecido en la práctica cuando el comerciante ha querido ceder los elementos que le han servido para reunir una clientela.
El Código italiano de 1942 define a la hacienda o establecimiento mercantil como el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional o de la empresa. ( Art. 2555). Los franceses usan la expresión fonds de commerce.
El comerciante y el industrial de la primera época, obtenían sus provechos como consecuencia directa de su acción personal, de su trabajo intelectual, y material, Pero la evolución obligó a recurrir a una conjunción cada vez más intensa de mano de obra y de bienes, para poder alimentar el consumo, sobre la base de una producción a menor costo posible. La unión necesaria de todo ese material dio origen a este instrumento, denominado fondo de comercio o hacienda ( Fernández Arbenoiz, ob.cit. , pág. 17).
Como señala Etcheverry ( Derecho.., parte especial, pág. 99) la actividad económica del hombre, cada vez más compleja, a fin de lograr posiciones en un mercado altamente competitivo, tiende a organizarse, poniendo a su servicio un creciente número de bienes, de disímil género y naturaleza, imprescindibles para optimizar su actividad. Estos efectos, tomados individualmente, carecen de relación entre sí, pero bajo una adecuada organización y racional utilización pasarán a formar un ente estrechamente unificado que hará, muchas veces, absolutamente antifuncional su separación o tratamiento aislado, ya que no sólo son fundamentales en ese todo sino que, a su vez, de esa manera armónica de funcionamiento, surgirán nuevos bienes que incrementarán el conjunto, cada vez más inescindible.
Para Sánchez Calero y otro, ( Vol. 1, pág. 272) el valor del negocio ( establecimiento, hacienda, explotación) depende de ciertos elementos inmateriales ( prestigio obtenido por los productos, crédito del propio negocio que atraerá clientela y que se protegerá a través de los signos distintivos y también de los elementos materiales (utilaje, terrenos, mercancías, etc.), que forman parte del negocio, lo que hace que este adquiera valor en su conjunto, y que como tal pueda ser objeto de tráfico jurídico ( es decir, arrendado, vendido, etc.).
La disciplina jurídica del negocio ha de estar dirigida esencialmente a regular ese tráfico, al tiempo que se preocupa de algunos otros puntos, cuales son la protección de parte de sus elementos (normas sobre signos distintivos). También la disciplina de la competencia desleal, responde en parte a la defensa de la organización creada, que se desea no sea lesionada por los actos de competencia desleales.
Este negocio, establecimiento, hacienda o explotación puede ser objeto de transmisión inter vivos o mortis causa, a la vez que se puede constituir derechos reales sobre él (propiedad, usufructo e hipoteca). La cuestión se complica porque en la transmisión, se enajena una cosa dinámica. En el instante en que el nuevo empresario recibe el negocio como comprador, heredero, arrendatario, etcétera, se inicia con relación a él una nueva actividad empresarial, que podrá alterar las características de negocio, pero en buena parte de los casos, éstas estarán predeterminadas por las que le imprimió el empresario anterior. Sin embargo, queda claro que la actividad del empresario organizador, que es un aspecto meramente subjetivo, resulta de imposible transmisión, ya que lo que puede transmitirse es el negocio, establecimiento, hacienda, explotación, como aspecto objetivo de la empresa.
Empresa y hacienda.
Para Etcheverry ( ob.cit. pág. 100) no siempre resulta sencillo distinguir con claridad los límites que separan a la empresa del fondo de comercio, máxime cuando estamos en presencia de su negociación.
Si partimos del concepto que sobre empresa trae el art. 2082 del Código Civil italiano que caracteriza a ésta como organización de bienes y servicios para la producción con un fin económico y la comparamos con la definición que trae el artículo 2555 al referirse a la hacienda como conjunto de bienes organizados por el empresario para la ejecución de la empresa, llegamos a la conclusión, dice el argentino, que tal como lo manifiesta Zavala Rodríguez, es un problema de grados toda vez que la empresa es una organización económica jurídica y el fondo de comercio, si bien organizado, es parte de la primera, quedando en un segundo plano.
El fondo de comercio puede ser una parte de la empresa pero no incluye al elemento fundamental que es el empresario. El fondo de comercio integra siempre el patrimonio de una persona jurídica o física pero esta puede ser titular de varios fondos o casas de comercio. De ahí que el fondo de comercio resulte ser el conjunto de bienes y cosas que un sujeto de derecho posee en forma de unidad de producción o intermediación, pudiendo ser materia de transferencia unitaria o por partes, aun absolutamente independiente de la finalidad que el bien observa dentro de la organización en la cual se ha insertado.
Puede existir empresa, sin hacienda como ocurre en el caso de los prestamistas que se organizan y contratan trabajo ajeno, pero no se asientan en un lugar determinado.
Puede existir hacienda sin empresa, por ejemplo cuando existe un cese de actividades del empresario .
Concepto de hacienda o establecimiento comercial.
La hacienda es un conjunto de bienes heterogéneos. Pero tales bienes no aparecen meramente yuxtapuestos caóticamente, sino, por el contrario, se manifiestan como vinculados entre sí por una interdependencia funcional establecida por el empresario mediante una organización adecuada y tendiente a posibilitar y facilitar el ejercicio de su actividad de empresa ( Fontanarrosa, ob. Cit. pág 202).
Rotondi citado por Superville expresa que la hacienda sería la organización concreta de los factores de producción, con vistas al ejercicio de una determinada actividad productiva. ( Ob. cit. pág. 17).
Fernández y Gómez Leo definen al fondo de comercio como un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial. Esta compuesto por elementos estáticos y funcionales.
Los elementos estáticos son incorporales y corporales. Los primeros están constituídos por el derecho al nombre, a la enseña, al local ( contrato de locación), a la explotación de determinados servicios ( concesiones públicas) o inventos ( patentes de invención), al uso exclusivo de determinadas marcas de comercio o fábrica o formas ( modelos y diseños registrados) u otras propiedades artísticas ( derechos de propiedad o reproducción de obras literarias, científicas o artísticas), etc. Los segundos por las instalaciones, maquinaria, utilaje, mercaderías, etc.
El elemento dinámico o funcional, indudablemente complejo y que en puridad dogmática más que un elemento es una cualidad del fondo, esta constituído por su capacidad ( condiciones o aptitudes) como organismo fructífero, esto es, por un lado, el crédito de que goza en los círculos económicos y financieros y que le permiten la obtención de recursos para el desarrollo satisfactorio de sus actividades o para ampliarlas, y la adquisición en condiciones favorables de las cosas necesarias para el desenvolvimiento de la entidad, y por el otro, la fama o nombradía ante el público, que se debe a su ubicación, aspecto, organización, propaganda, procederes, surtido, calidad y precio de los artículos, etc. en una palabra, la atracción que ejerce en el público y que determina lo que se llama clientela.
Ese elemento funcional que los autores consideran esencial, económicamente se objetiviza en las ganancias que produce el fondo con relación al capital o giro, es el que la doctrina italiana denomina aviamento, en el derecho anglosajón good will y que en el Río de la Plata se conoce con el nombre de Vaor LLave. Es necesario señalar que en el derecho francés es corriente el término achalandage, al cual, empero, no se da un significado uniforme, pues unas veces se lo considera sinónimo de clientela, en tanto que otras se denomina achalandage a la atracción que el fondo ejerce sobre el público y clientela al conjunto de clientes y parroquianos, o bien se reserva el primer nombre para designar a la clientela accidental, efímera, inconstante, como la de los teatros o la mayoría de los negocios minoristas ( tiendas, confiterías, etc.) que, por lo común, se debe a la ubicación y está constituída por las personas de paso, y es segundo, para la clientela propiamente dicha, esto es, estable, permanente, como la de los bancos, fábricas o comercios mayoristas, etc.
Para Schmidt, la cesión o transferencia del establecimiento presupone la toma de posesión del ámbito de actividades por parte del adquirente, o sea que incluye también la revelación de secretos industriales, de fuentes de suministro y lugares de venta, de organizaciones, de usos comerciales, etc. A ello se le agregan obligaciones accesorias, normalmente la prohibición de competir ( ob. cit. pág. 148).
Los elementos estáticos pueden existir en mayor o menor grado y aun faltar por completo, modificarse, desaparecer siendo o no reemplazados, sin que por ello el fondo pierda su identidad económica y jurídica. El elemento funcional, al contrario, necesariamente existirá, aunque sea reducido a términos mínimos, pues sin él no habría fondo de comercio, como unidad propia y autónoma, sino solamente un conjunto de cosas incorporales o corporales, sin vinculación entre sí.
Este organismo está dotado de una administración autónoma con relación a los demás bienes que integran el patrimonio del dueño y aparecen como unidad no sólo material y económica, sino también jurídica, como universalidad, pero no constituye un patrimonio separado y distinto. De ahí que no deba distinguirse entre los acreedores comerciales y civiles, todos sus bienes responden indistintamente por sus deudas ( sin perjuicio de los privilegios), su concurso comprende la totalidad de los bienes, comerciales o no.
Bien mueble.
¿ Qué clase de bien es el fondo de comercio? ¿ mueble o inmueble ? Es difícil hallar una respuesta satisfactoria. La doctrina francesa considera en general, que se trata de un bien mueble, aunque llegue a integrarse con un inmueble. Para parte de la doctrina italiana, dice Halperin, depende de los bienes que la componen. Si son exclusivamente bienes muebles, será mueble. Si existiera un inmueble será inmueble porque éste atraerá los demás muebles. Otros autores dividen los elementos integrantes, lo que es contrario a la naturaleza unitaria de la universalidad de hecho.
Para Halperin ( pág. 80) es un bien mueble, aunque se halle integrado por un inmueble de manera principal, porque un problema es la naturaleza de la universalidad ( bien por sí misma), con un valor propio que deriva de la organización, que es objeto de actos jurídicos, y otro es la naturaleza de los bienes que integran la universalidad, sujetos individualmente para su transmisión a los procedimientos y formas especiales determinados por la Ley para cada uno de ellos.
Para Gómez Leo y Fernández constituye un bien mueble. Aunque se trata de un conjunto de bienes incorporales ( derechos) y corporales ( cosas), entre los cuales pueden figurar inmuebles o derechos sobre inmuebles, no debe perderse de vista que el elemento que asume carácter preponderante, pues caracteriza al fondo, le da unidad y es esencial, pues sin él no se concibe, es el elemento funcional, o sea, la aptitud para llenar fines como organismo económico ( avviamento, achalandage o llave) y tal elemento es indudablemente de naturaleza mueble. Generalmente entre los elementos del fondo no figuran inmuebles, pero aunque ello ocurra, Gómez Leo y Fernández opinan, que no es suficiente para cambiar su naturaleza, en razón de su carácter de elemento secundario o accesorio del funcional preindicado. Sentado que es un bien mueble, y por las razones expuestas, no puede discutirse, dicen los argentinos, su carácter incorporal. Algunos de sus elementos serán bienes corporales ( como las máquinas e instalaciones), pero ello es inoperante cuando se trata de establecer la naturaleza del fondo como unidad económica, distinta jurídicamente de los elementos que la componen y cuyo elemento esencial y predominante es de naturaleza incorporal. ( ob. Cit., pág. 394 - 408).
Rodriguez Olivera ( ob. Cit.pág. 8 ) señala que la casa de comercio está constituida por un conjunto de elementos de naturaleza heterogénea que conservan su individualidad jurídica. Esos elementos al ser organizados, adquieren una coherencia tal que pasan a ser parte integrante de un nuevo bien propiedad de su creador. Se trata de una coherencia funcional. Las distintas unidades son organizadas para cumplir una función productiva o comercial en el ciclo económico. En efecto la casa de comercio sirve como instrumento para la realización de actividades comerciales o industriales ya que el comerciante no puede ejercerlas sin organizarse con un mínimo de elementos. El derecho ha aprehendido la realidad económica y ha consagrado la existencia jurídica de la casa de comercio como la de un bien nuevo distinto de los bienes que la componen.
El establecimiento, como bien, puede ser objeto de un derecho de propiedad e integra el patrimonio de su dueño. Esta afectado como los demás bienes a la satisfacción de cualquier deuda que su propietario haya contraído tanto en su explotación como fuera de ella ( Rodríguez y López, pág. 12). Los autores citan a Rojo que define al establecimiento como un bien complejo integrado por una pluralidad de bienes económica o funcionalmente organizados por el comerciante, sobre los cuales ostenta títulos jurídicos heterogéneos y que conservan su individualidad jurídica ( pág. 26).
Superville puntualiza que entre las unidades que integran la hacienda, se halla la organización. Entiende que no puede existir fondos de comercio sin un plan que permita esamblar los distintos factores, destinándolos al cumplimiento del fin perseguido. ( ob. cit. pág. 49). Citando a Rotondi sostiene que para el nacimiento de una hacienda, es preciso que se produzca esta coordinación fecunda de los elementos de la misma; para que ella se extinga, se requiere la desintegración de las unidades que la componen, ya sea por su destrucción, ya sea por haber sido separados del patrimonio de su titular, ya sea porque este último les ha dado un destino distinto. Ello explica porqué no es suficiente que se produzca el concurso del comerciante, para hacer desaparecer la hacienda, ni tampoco su fallecimiento o su incapacidad. En todos esos casos extremos, es factible el mantenimiento de la misma si es que subiste la coordinación de todos los factores que la integran.
Concluye que la organización es uno de los elementos esenciales de la hacienda que cumple una función especial, aglutinando los demás componentes con vistas a la producción de réditos.
Es una realidad económica y sociológicamente aprehensible, a la cual el derecho le reconoce una cierta protección jurídica como elemento integrante de todo establecimiento comercial. Aisladamente considerada es una abstracción intelectual que no reúne las características de un bien, por no tener las condiciones requeridas con las que se caracteriza los productos de la inteligencia, capaces de servir de asiento a una propiedad intelectual, menos aún las características de las cosas, o sea de los bienes corporales ( ob. cit. pág. 87- 88 y 94).
Los bienes que componen el establecimiento, al ser organizados adquieren una coherencia que no es física ( como una casa, un buque o una aeronave) sino funcional ( Rodríguez y López , pág. 33).
Rodriguez señala que los bienes que la integran tienen las siguientes características: ( ob. cit. pag. 11 y 12).
a- Heterogeneidad, al coexistir bienes corporales e incorporales. Existe bienes estables como el nombre, mientras que otros, las mercaderías, están destinados a sustituirse continuamente por esta involucrados en el dinamismo económico del establecimiento comercial. Hay situación intermedias, como las instalaciones y los muebles y útiles, que son objeto de amortización y hasta de sustitución paulatina en razón de su depreciación, de su desgaste y de la necesidad, en muchos casos, de su renovación. También refiere a los distintos tipos de vinculación con el titular. En algunos casos son de su propiedad, en otros se utilizan en mérito a una relación jurídica de diferente naturaleza, como por ejemplo es usufructo, el arrendamiento, el préstamo, etc ( Superville, ob. cit. pág. 96.). El propietario de la casa de comercio puede estar ligado con los bienes que lo integran por distintos vínculos: reales o personales. Lo esencial, dicen Rodríguez y López, es que lo importante es que el comerciante tenga la posesión o tenencia o el uso de los bienes, sea cual fuera el título que se los confiera .
b- Mutabilidad.
Ya que aún cuando la casa de comercio se conforma con diversos elementos, cada uno puede ser retirado sin afectar la existencia del bien que integran. Gómez Leo y Fernández aclaran que el fondo de comercio es un cuerpo cierto, y no una cosa fungible. Sus elementos corporales, como las mercaderías, útiles, etc. , son y conservan su carácter de cosas fungibles y pueden enajenarse o cambiarse, aumentar o disminuír, desaparecer, ser o no sustituídas por otras, pero no afecta a la unidad y sustancia del fondo, que no pierde su individualidad, con tal que se conserven el nombre y el elemento funcional ( llave, aviamento, achalandage). ( ob. cit. pág. 409).
c- Individualidad jurídica. Cada bien integrante de la casa de comercio conserva su individualidad jurídica, estando sujeto a su estatuto específico. Superville comenta que con rara excepción, la ley vincula necesariamente algunas de las unidades de la hacienda con el complejo que las abarca a todas. Es el caso, del nombre comercial, que desaparece como elemento patrimonial, objeto de protección jurídica, cuando termina el establecimiento de comercio o la explotación del ramo al cual está vinculado.
d- Actividad.
Si para el nacimiento de la sociedad comercial, basta el cumplimiento de todos los actos que requiere la ley, independientemente por otra parte del ejercicio efectivo y actual de la actividad que se propone realizar.
Para el nacimiento de la hacienda, en cambio, generalmente precedida de un período de preparación, no basta con la intención manifestada de constituirla, o la iniciación de la organización, o la inscripción en algún registro, sino que es necesario el ejercicio efectivo, la actual fusión de los factores de la producción y la iniciación de la actividad productiva. Este concepto es reconocido dice Superville, por el nuevo Código italiano cuando define la hacienda en el artículo 2555, como el complejo de bienes organizado por el empresario para el ejercicio de la empresa ( Rotondi citado por Superville, ob. cit. pág. 98 ).
La jurisprudencia y la doctrina en Francia, dice el autor, consideran que la manifestación más clara e inequívoca de la extinción del fundo de comercio, está en la cesación de la explotación que hace desaparecer la clientela. El cese destruye el elemento que vincula y crea la hacienda, aun cuando puedan subsistir las unidades materiales que la componen. Suele presentarse una situación semejante, aunque no idéntica cuando se produce un transformación en el objeto de la explotación, por cuanto ello habrá de implicar una modificación sustancial en cuanto a los elementos y a la finalidad perseguida por la hacienda. Puede darse igualmente el caso de la amputación de uno o varios elementos del fondo. El saber si, en tales condiciones subsiste o no el mismo establecimiento comercial, es un problema de hecho y estará determinado por la circunstancia de si se puede o no continuar la misma explotación. Un incendio, por ejemplo, puede destruir todos los elemenos materiales y, en ciertos casos, impedir de hecho que subsista la hacienda. ( Superville, ob. cit. pág. 143).
II- Elementos .
Se ha dicho ya que la hacienda es un conjunto de bienes de naturaleza heterogénea organizados por el empresario para la explotación de la empresa. Esa heterogeneidad ha impuesto la necesidad de proceder a una clasificación de ellos. La mas difundida es la que distingue entre elementos materiales e inmateriales.
La disciplina jurídica del negocio ha de estar dirigida esencialmente a regular ese tráfico, al tiempo que se preocupa de algunos otros puntos, cuales son la protección de parte de sus elementos (normas sobre signos distintivos). También la disciplina de la competencia desleal, responde en parte a la defensa de la organización creada, que se desea no sea lesionada por los actos de competencia desleales.
Este negocio, establecimiento, hacienda o explotación puede ser objeto de transmisión inter vivos o mortis causa, a la vez que se puede constituir derechos reales sobre él (propiedad, usufructo e hipoteca). La cuestión se complica porque en la transmisión, se enajena una cosa dinámica. En el instante en que el nuevo empresario recibe el negocio como comprador, heredero, arrendatario, etcétera, se inicia con relación a él una nueva actividad empresarial, que podrá alterar las características de negocio, pero en buena parte de los casos, éstas estarán predeterminadas por las que le imprimió el empresario anterior. Sin embargo, queda claro que la actividad del empresario organizador, que es un aspecto meramente subjetivo, resulta de imposible transmisión, ya que lo que puede transmitirse es el negocio, establecimiento, hacienda, explotación, como aspecto objetivo de la empresa.
Empresa y hacienda.
Para Etcheverry ( ob.cit. pág. 100) no siempre resulta sencillo distinguir con claridad los límites que separan a la empresa del fondo de comercio, máxime cuando estamos en presencia de su negociación.
Si partimos del concepto que sobre empresa trae el art. 2082 del Código Civil italiano que caracteriza a ésta como organización de bienes y servicios para la producción con un fin económico y la comparamos con la definición que trae el artículo 2555 al referirse a la hacienda como conjunto de bienes organizados por el empresario para la ejecución de la empresa, llegamos a la conclusión, dice el argentino, que tal como lo manifiesta Zavala Rodríguez, es un problema de grados toda vez que la empresa es una organización económica jurídica y el fondo de comercio, si bien organizado, es parte de la primera, quedando en un segundo plano.
El fondo de comercio puede ser una parte de la empresa pero no incluye al elemento fundamental que es el empresario. El fondo de comercio integra siempre el patrimonio de una persona jurídica o física pero esta puede ser titular de varios fondos o casas de comercio. De ahí que el fondo de comercio resulte ser el conjunto de bienes y cosas que un sujeto de derecho posee en forma de unidad de producción o intermediación, pudiendo ser materia de transferencia unitaria o por partes, aun absolutamente independiente de la finalidad que el bien observa dentro de la organización en la cual se ha insertado.
Puede existir empresa, sin hacienda como ocurre en el caso de los prestamistas que se organizan y contratan trabajo ajeno, pero no se asientan en un lugar determinado.
Puede existir hacienda sin empresa, por ejemplo cuando existe un cese de actividades del empresario .
Concepto de hacienda o establecimiento comercial.
La hacienda es un conjunto de bienes heterogéneos. Pero tales bienes no aparecen meramente yuxtapuestos caóticamente, sino, por el contrario, se manifiestan como vinculados entre sí por una interdependencia funcional establecida por el empresario mediante una organización adecuada y tendiente a posibilitar y facilitar el ejercicio de su actividad de empresa ( Fontanarrosa, ob. Cit. pág 202).
Rotondi citado por Superville expresa que la hacienda sería la organización concreta de los factores de producción, con vistas al ejercicio de una determinada actividad productiva. ( Ob. cit. pág. 17).
Fernández y Gómez Leo definen al fondo de comercio como un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a que tiende, que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial. Esta compuesto por elementos estáticos y funcionales.
Los elementos estáticos son incorporales y corporales. Los primeros están constituídos por el derecho al nombre, a la enseña, al local ( contrato de locación), a la explotación de determinados servicios ( concesiones públicas) o inventos ( patentes de invención), al uso exclusivo de determinadas marcas de comercio o fábrica o formas ( modelos y diseños registrados) u otras propiedades artísticas ( derechos de propiedad o reproducción de obras literarias, científicas o artísticas), etc. Los segundos por las instalaciones, maquinaria, utilaje, mercaderías, etc.
El elemento dinámico o funcional, indudablemente complejo y que en puridad dogmática más que un elemento es una cualidad del fondo, esta constituído por su capacidad ( condiciones o aptitudes) como organismo fructífero, esto es, por un lado, el crédito de que goza en los círculos económicos y financieros y que le permiten la obtención de recursos para el desarrollo satisfactorio de sus actividades o para ampliarlas, y la adquisición en condiciones favorables de las cosas necesarias para el desenvolvimiento de la entidad, y por el otro, la fama o nombradía ante el público, que se debe a su ubicación, aspecto, organización, propaganda, procederes, surtido, calidad y precio de los artículos, etc. en una palabra, la atracción que ejerce en el público y que determina lo que se llama clientela.
Ese elemento funcional que los autores consideran esencial, económicamente se objetiviza en las ganancias que produce el fondo con relación al capital o giro, es el que la doctrina italiana denomina aviamento, en el derecho anglosajón good will y que en el Río de la Plata se conoce con el nombre de Vaor LLave. Es necesario señalar que en el derecho francés es corriente el término achalandage, al cual, empero, no se da un significado uniforme, pues unas veces se lo considera sinónimo de clientela, en tanto que otras se denomina achalandage a la atracción que el fondo ejerce sobre el público y clientela al conjunto de clientes y parroquianos, o bien se reserva el primer nombre para designar a la clientela accidental, efímera, inconstante, como la de los teatros o la mayoría de los negocios minoristas ( tiendas, confiterías, etc.) que, por lo común, se debe a la ubicación y está constituída por las personas de paso, y es segundo, para la clientela propiamente dicha, esto es, estable, permanente, como la de los bancos, fábricas o comercios mayoristas, etc.
Para Schmidt, la cesión o transferencia del establecimiento presupone la toma de posesión del ámbito de actividades por parte del adquirente, o sea que incluye también la revelación de secretos industriales, de fuentes de suministro y lugares de venta, de organizaciones, de usos comerciales, etc. A ello se le agregan obligaciones accesorias, normalmente la prohibición de competir ( ob. cit. pág. 148).
Los elementos estáticos pueden existir en mayor o menor grado y aun faltar por completo, modificarse, desaparecer siendo o no reemplazados, sin que por ello el fondo pierda su identidad económica y jurídica. El elemento funcional, al contrario, necesariamente existirá, aunque sea reducido a términos mínimos, pues sin él no habría fondo de comercio, como unidad propia y autónoma, sino solamente un conjunto de cosas incorporales o corporales, sin vinculación entre sí.
Este organismo está dotado de una administración autónoma con relación a los demás bienes que integran el patrimonio del dueño y aparecen como unidad no sólo material y económica, sino también jurídica, como universalidad, pero no constituye un patrimonio separado y distinto. De ahí que no deba distinguirse entre los acreedores comerciales y civiles, todos sus bienes responden indistintamente por sus deudas ( sin perjuicio de los privilegios), su concurso comprende la totalidad de los bienes, comerciales o no.
Bien mueble.
¿ Qué clase de bien es el fondo de comercio? ¿ mueble o inmueble ? Es difícil hallar una respuesta satisfactoria. La doctrina francesa considera en general, que se trata de un bien mueble, aunque llegue a integrarse con un inmueble. Para parte de la doctrina italiana, dice Halperin, depende de los bienes que la componen. Si son exclusivamente bienes muebles, será mueble. Si existiera un inmueble será inmueble porque éste atraerá los demás muebles. Otros autores dividen los elementos integrantes, lo que es contrario a la naturaleza unitaria de la universalidad de hecho.
Para Halperin ( pág. 80) es un bien mueble, aunque se halle integrado por un inmueble de manera principal, porque un problema es la naturaleza de la universalidad ( bien por sí misma), con un valor propio que deriva de la organización, que es objeto de actos jurídicos, y otro es la naturaleza de los bienes que integran la universalidad, sujetos individualmente para su transmisión a los procedimientos y formas especiales determinados por la Ley para cada uno de ellos.
Para Gómez Leo y Fernández constituye un bien mueble. Aunque se trata de un conjunto de bienes incorporales ( derechos) y corporales ( cosas), entre los cuales pueden figurar inmuebles o derechos sobre inmuebles, no debe perderse de vista que el elemento que asume carácter preponderante, pues caracteriza al fondo, le da unidad y es esencial, pues sin él no se concibe, es el elemento funcional, o sea, la aptitud para llenar fines como organismo económico ( avviamento, achalandage o llave) y tal elemento es indudablemente de naturaleza mueble. Generalmente entre los elementos del fondo no figuran inmuebles, pero aunque ello ocurra, Gómez Leo y Fernández opinan, que no es suficiente para cambiar su naturaleza, en razón de su carácter de elemento secundario o accesorio del funcional preindicado. Sentado que es un bien mueble, y por las razones expuestas, no puede discutirse, dicen los argentinos, su carácter incorporal. Algunos de sus elementos serán bienes corporales ( como las máquinas e instalaciones), pero ello es inoperante cuando se trata de establecer la naturaleza del fondo como unidad económica, distinta jurídicamente de los elementos que la componen y cuyo elemento esencial y predominante es de naturaleza incorporal. ( ob. Cit., pág. 394 - 408).
Rodriguez Olivera ( ob. Cit.pág. 8 ) señala que la casa de comercio está constituida por un conjunto de elementos de naturaleza heterogénea que conservan su individualidad jurídica. Esos elementos al ser organizados, adquieren una coherencia tal que pasan a ser parte integrante de un nuevo bien propiedad de su creador. Se trata de una coherencia funcional. Las distintas unidades son organizadas para cumplir una función productiva o comercial en el ciclo económico. En efecto la casa de comercio sirve como instrumento para la realización de actividades comerciales o industriales ya que el comerciante no puede ejercerlas sin organizarse con un mínimo de elementos. El derecho ha aprehendido la realidad económica y ha consagrado la existencia jurídica de la casa de comercio como la de un bien nuevo distinto de los bienes que la componen.
El establecimiento, como bien, puede ser objeto de un derecho de propiedad e integra el patrimonio de su dueño. Esta afectado como los demás bienes a la satisfacción de cualquier deuda que su propietario haya contraído tanto en su explotación como fuera de ella ( Rodríguez y López, pág. 12). Los autores citan a Rojo que define al establecimiento como un bien complejo integrado por una pluralidad de bienes económica o funcionalmente organizados por el comerciante, sobre los cuales ostenta títulos jurídicos heterogéneos y que conservan su individualidad jurídica ( pág. 26).
Superville puntualiza que entre las unidades que integran la hacienda, se halla la organización. Entiende que no puede existir fondos de comercio sin un plan que permita esamblar los distintos factores, destinándolos al cumplimiento del fin perseguido. ( ob. cit. pág. 49). Citando a Rotondi sostiene que para el nacimiento de una hacienda, es preciso que se produzca esta coordinación fecunda de los elementos de la misma; para que ella se extinga, se requiere la desintegración de las unidades que la componen, ya sea por su destrucción, ya sea por haber sido separados del patrimonio de su titular, ya sea porque este último les ha dado un destino distinto. Ello explica porqué no es suficiente que se produzca el concurso del comerciante, para hacer desaparecer la hacienda, ni tampoco su fallecimiento o su incapacidad. En todos esos casos extremos, es factible el mantenimiento de la misma si es que subiste la coordinación de todos los factores que la integran.
Concluye que la organización es uno de los elementos esenciales de la hacienda que cumple una función especial, aglutinando los demás componentes con vistas a la producción de réditos.
Es una realidad económica y sociológicamente aprehensible, a la cual el derecho le reconoce una cierta protección jurídica como elemento integrante de todo establecimiento comercial. Aisladamente considerada es una abstracción intelectual que no reúne las características de un bien, por no tener las condiciones requeridas con las que se caracteriza los productos de la inteligencia, capaces de servir de asiento a una propiedad intelectual, menos aún las características de las cosas, o sea de los bienes corporales ( ob. cit. pág. 87- 88 y 94).
Los bienes que componen el establecimiento, al ser organizados adquieren una coherencia que no es física ( como una casa, un buque o una aeronave) sino funcional ( Rodríguez y López , pág. 33).
Rodriguez señala que los bienes que la integran tienen las siguientes características: ( ob. cit. pag. 11 y 12).
a- Heterogeneidad, al coexistir bienes corporales e incorporales. Existe bienes estables como el nombre, mientras que otros, las mercaderías, están destinados a sustituirse continuamente por esta involucrados en el dinamismo económico del establecimiento comercial. Hay situación intermedias, como las instalaciones y los muebles y útiles, que son objeto de amortización y hasta de sustitución paulatina en razón de su depreciación, de su desgaste y de la necesidad, en muchos casos, de su renovación. También refiere a los distintos tipos de vinculación con el titular. En algunos casos son de su propiedad, en otros se utilizan en mérito a una relación jurídica de diferente naturaleza, como por ejemplo es usufructo, el arrendamiento, el préstamo, etc ( Superville, ob. cit. pág. 96.). El propietario de la casa de comercio puede estar ligado con los bienes que lo integran por distintos vínculos: reales o personales. Lo esencial, dicen Rodríguez y López, es que lo importante es que el comerciante tenga la posesión o tenencia o el uso de los bienes, sea cual fuera el título que se los confiera .
b- Mutabilidad.
Ya que aún cuando la casa de comercio se conforma con diversos elementos, cada uno puede ser retirado sin afectar la existencia del bien que integran. Gómez Leo y Fernández aclaran que el fondo de comercio es un cuerpo cierto, y no una cosa fungible. Sus elementos corporales, como las mercaderías, útiles, etc. , son y conservan su carácter de cosas fungibles y pueden enajenarse o cambiarse, aumentar o disminuír, desaparecer, ser o no sustituídas por otras, pero no afecta a la unidad y sustancia del fondo, que no pierde su individualidad, con tal que se conserven el nombre y el elemento funcional ( llave, aviamento, achalandage). ( ob. cit. pág. 409).
c- Individualidad jurídica. Cada bien integrante de la casa de comercio conserva su individualidad jurídica, estando sujeto a su estatuto específico. Superville comenta que con rara excepción, la ley vincula necesariamente algunas de las unidades de la hacienda con el complejo que las abarca a todas. Es el caso, del nombre comercial, que desaparece como elemento patrimonial, objeto de protección jurídica, cuando termina el establecimiento de comercio o la explotación del ramo al cual está vinculado.
d- Actividad.
Si para el nacimiento de la sociedad comercial, basta el cumplimiento de todos los actos que requiere la ley, independientemente por otra parte del ejercicio efectivo y actual de la actividad que se propone realizar.
Para el nacimiento de la hacienda, en cambio, generalmente precedida de un período de preparación, no basta con la intención manifestada de constituirla, o la iniciación de la organización, o la inscripción en algún registro, sino que es necesario el ejercicio efectivo, la actual fusión de los factores de la producción y la iniciación de la actividad productiva. Este concepto es reconocido dice Superville, por el nuevo Código italiano cuando define la hacienda en el artículo 2555, como el complejo de bienes organizado por el empresario para el ejercicio de la empresa ( Rotondi citado por Superville, ob. cit. pág. 98 ).
La jurisprudencia y la doctrina en Francia, dice el autor, consideran que la manifestación más clara e inequívoca de la extinción del fundo de comercio, está en la cesación de la explotación que hace desaparecer la clientela. El cese destruye el elemento que vincula y crea la hacienda, aun cuando puedan subsistir las unidades materiales que la componen. Suele presentarse una situación semejante, aunque no idéntica cuando se produce un transformación en el objeto de la explotación, por cuanto ello habrá de implicar una modificación sustancial en cuanto a los elementos y a la finalidad perseguida por la hacienda. Puede darse igualmente el caso de la amputación de uno o varios elementos del fondo. El saber si, en tales condiciones subsiste o no el mismo establecimiento comercial, es un problema de hecho y estará determinado por la circunstancia de si se puede o no continuar la misma explotación. Un incendio, por ejemplo, puede destruir todos los elemenos materiales y, en ciertos casos, impedir de hecho que subsista la hacienda. ( Superville, ob. cit. pág. 143).
II- Elementos .
Se ha dicho ya que la hacienda es un conjunto de bienes de naturaleza heterogénea organizados por el empresario para la explotación de la empresa. Esa heterogeneidad ha impuesto la necesidad de proceder a una clasificación de ellos. La mas difundida es la que distingue entre elementos materiales e inmateriales.
Elementos materiales.
Comprende las instalaciones, muebles, útiles y máquinas.
Bajo el nombre de instalaciones se entiende, por lo general, los enseres e instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda.
Los muebles y útiles son también pertenencias del fondo de comercio unidos a éste por su destino económico.
Las máquinas son aparatos o artefactos destinados a la fabricación, transformación, embalaje o cualquier otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o las mercaderías.
Las provisiones comprenden aquellas sustancias destinadas a consumirse en el establecimiento como simple medios de explotación. ( combustible, leña, etc.)
Producto es cualquier bien corporal e incorporal, mueble o inmueble proveído por un sujeto de derecho que se dedica profesionalmente a actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización, a otro sujeto que lo adquiere en forma onerosa.
Las mercaderías son las cosas cuya venta o comercialización constituyen el objeto de la explotación del establecimiento. Las materias primas son las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las mercaderías
( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 208 a 215). La experiencia enseña, dice Superville, que en las ventas de establecimientos comerciales, se suele incluir en el activo que se adquiere, el rubro mercaderías apreciado globalmente por un valor económico que se ajusta según inventario al a fecha de la transferencia. ( ob. cit. pág. 43).
Sin embargo, no puede decirse en todos los casos que constituye un elemento esencial de la hacienda, desde que puede prescindirse de él, sin perjuicio de que se mantenga su integridad, consolidada por otros factores que caracterizan su individualidad. ( Superville, ob. cit. pág. 44).
Los elementos elementos materiales que contribuyen a formar la estructura económica de una hacienda, no son los más caracterizantes en la formación de la individualidad. De aquí que la jurisprudencia y la doctrina en Francia les hayan atribuído un papel secundario en la integración del fondo de comercio, dando prioridad a las unidades inmateriales. ( Superville, ob. cit. pág. 44).
Si bien es frecuente que se incluyan en las negociaciones de los establecimientos industriales los rodados, ya sean utilitarios o de transporte personal, no podemos sostener genéricamente su irrestricta incorporación en caso de venta. Ello dependerá fundamentalmente del objeto de la empresa, pues si se trata de una transportadora de caudales, resultará fundamental la cesión de los vehículos que se asimilan a las máquinas en el proceso de producción o a los exhibidores de un comercio minorista. Pero si los automotores son prescindibles, como resultaría en caso de ser utilizados accesoriamente, habrá de estar a lo que expresamente pacten las partes en particular. Desde ya que su transferencia deberá observar los recaudos de publicidad y registración que rigen específicamente a esos bienes ( Etcheverry, ...contratos, pág. 108)
Comprende las instalaciones, muebles, útiles y máquinas.
Bajo el nombre de instalaciones se entiende, por lo general, los enseres e instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda.
Los muebles y útiles son también pertenencias del fondo de comercio unidos a éste por su destino económico.
Las máquinas son aparatos o artefactos destinados a la fabricación, transformación, embalaje o cualquier otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o las mercaderías.
Las provisiones comprenden aquellas sustancias destinadas a consumirse en el establecimiento como simple medios de explotación. ( combustible, leña, etc.)
Producto es cualquier bien corporal e incorporal, mueble o inmueble proveído por un sujeto de derecho que se dedica profesionalmente a actividades de producción, creación, construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización, a otro sujeto que lo adquiere en forma onerosa.
Las mercaderías son las cosas cuya venta o comercialización constituyen el objeto de la explotación del establecimiento. Las materias primas son las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las mercaderías
( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 208 a 215). La experiencia enseña, dice Superville, que en las ventas de establecimientos comerciales, se suele incluir en el activo que se adquiere, el rubro mercaderías apreciado globalmente por un valor económico que se ajusta según inventario al a fecha de la transferencia. ( ob. cit. pág. 43).
Sin embargo, no puede decirse en todos los casos que constituye un elemento esencial de la hacienda, desde que puede prescindirse de él, sin perjuicio de que se mantenga su integridad, consolidada por otros factores que caracterizan su individualidad. ( Superville, ob. cit. pág. 44).
Los elementos elementos materiales que contribuyen a formar la estructura económica de una hacienda, no son los más caracterizantes en la formación de la individualidad. De aquí que la jurisprudencia y la doctrina en Francia les hayan atribuído un papel secundario en la integración del fondo de comercio, dando prioridad a las unidades inmateriales. ( Superville, ob. cit. pág. 44).
Si bien es frecuente que se incluyan en las negociaciones de los establecimientos industriales los rodados, ya sean utilitarios o de transporte personal, no podemos sostener genéricamente su irrestricta incorporación en caso de venta. Ello dependerá fundamentalmente del objeto de la empresa, pues si se trata de una transportadora de caudales, resultará fundamental la cesión de los vehículos que se asimilan a las máquinas en el proceso de producción o a los exhibidores de un comercio minorista. Pero si los automotores son prescindibles, como resultaría en caso de ser utilizados accesoriamente, habrá de estar a lo que expresamente pacten las partes en particular. Desde ya que su transferencia deberá observar los recaudos de publicidad y registración que rigen específicamente a esos bienes ( Etcheverry, ...contratos, pág. 108)
Elementos inmateriales: ver propiedad industrial.
Hipervínculo:
http://derechocomercialparatodos.weebly.com/propiedad-industrial.html
En lo que refiere a las Patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, Rodríguez y López ( pág. 55) establecen que la ley no señala que los bienes referidos integren la casa de comercio y se consideren implícitamente comprendidos en su enajenación. Tampoco se impone que deban ser transmitidos necesariamente con el establecimiento. Ello se justifica puesto que el estatuto legal se crea para la tutela de los derechos del inventor. El titular del derecho podrá o no trasmitirlo según le convenga o le interese.
La ley admite que se conceda una licencia, en virtud de la cual el propietario conserva la patente en su patrimonio, pero consiente en su uso por otra persona con límites en el tiempo, espacio y contenido y con la carga del pago de un canon. Esta licencia es transferible.
Elementos controvertidos por la doctrina ( con una finalidad didáctica) respecto a si integran el establecimiento comercial.
Espacio físico. El local.
Lugar es el local o porción determinada del espacio asignado a determinada persona. Es un espacio en la tierra. Lo cierto es que, normalmente, todo establecimiento mercantil requiere un edificio, una oficina o, por lo menos, una habitación, donde poder ubicar las cosas y desarrollar las actividades que le son inherentes. Por eso puede afirmarse que, en términos generales y salvo casos excepcionales no muy abundantes, el local es elemento integrante de la hacienda mercantil. Desde luego, no es inherente que el empresario sea propietario del inmueble que utiliza para la explotación del establecimiento (Fontanarrosa, ob. cit. pág. 208).
Fernández Arbenoiz ( ob. Cit, pag. 93) señala que el local, ha sido considerado como formando parte del objeto complejo, establecimiento comercial. Si el dueño de un establecimiento estaba impedido de ceder el arriendo o siendo propietario no lo arrendaba, vendía, la transferencia de la unidad productora no se podía hacer y correspondía la rescisión del contrato, con las responsabilidades del caso.
Es indispensable un local donde debe tener asiento el establecimiento, cualquiera sea la causa jurídica de la tenencia del inmueble en el que está ubicada la hacienda; no es en cambio condición esencial para todos los casos, que se trate de una ubicación determinada, aún cuando en ciertas hipótesis particulares, esta última viene a constituir un elemento fundamental de la hacienda, transformándose así en una unidad esencial de su composición ( Superville, ob. cit. pág. 44).
Rodríguez y López aclaran que existiría establecimiento aun en el caso de la venta ambulante, puestos desmontables y camiones tienda, así como en el caso de distribuidores que sólo cuentan con su vehículo para realizar su actividad comercial ( pág. 39).
Quien enajena un establecimiento comercial tiene la obligación implícita de asegurar al adquirente la posibilidad de usar y gozar el local, porque este es un elemento de la casa de comercio. No contrae la obligación de trasmitirle la propiedad del inmueble pero debe sí asegurarle la posibilidad de su uso ( Rodríguez , ob. cit. pág. 23) .
Para los padrones construidos antes de 1968 la Ley 14.219, facilita la estabilización en el plazo y la cesión de contratos con destino comercial
Lugar es el local o porción determinada del espacio asignado a determinada persona. Es un espacio en la tierra. Lo cierto es que, normalmente, todo establecimiento mercantil requiere un edificio, una oficina o, por lo menos, una habitación, donde poder ubicar las cosas y desarrollar las actividades que le son inherentes. Por eso puede afirmarse que, en términos generales y salvo casos excepcionales no muy abundantes, el local es elemento integrante de la hacienda mercantil. Desde luego, no es inherente que el empresario sea propietario del inmueble que utiliza para la explotación del establecimiento (Fontanarrosa, ob. cit. pág. 208).
Fernández Arbenoiz ( ob. Cit, pag. 93) señala que el local, ha sido considerado como formando parte del objeto complejo, establecimiento comercial. Si el dueño de un establecimiento estaba impedido de ceder el arriendo o siendo propietario no lo arrendaba, vendía, la transferencia de la unidad productora no se podía hacer y correspondía la rescisión del contrato, con las responsabilidades del caso.
Es indispensable un local donde debe tener asiento el establecimiento, cualquiera sea la causa jurídica de la tenencia del inmueble en el que está ubicada la hacienda; no es en cambio condición esencial para todos los casos, que se trate de una ubicación determinada, aún cuando en ciertas hipótesis particulares, esta última viene a constituir un elemento fundamental de la hacienda, transformándose así en una unidad esencial de su composición ( Superville, ob. cit. pág. 44).
Rodríguez y López aclaran que existiría establecimiento aun en el caso de la venta ambulante, puestos desmontables y camiones tienda, así como en el caso de distribuidores que sólo cuentan con su vehículo para realizar su actividad comercial ( pág. 39).
Quien enajena un establecimiento comercial tiene la obligación implícita de asegurar al adquirente la posibilidad de usar y gozar el local, porque este es un elemento de la casa de comercio. No contrae la obligación de trasmitirle la propiedad del inmueble pero debe sí asegurarle la posibilidad de su uso ( Rodríguez , ob. cit. pág. 23) .
Para los padrones construidos antes de 1968 la Ley 14.219, facilita la estabilización en el plazo y la cesión de contratos con destino comercial
Los libros de comercio.
Señala la Dra. Rodriguez ( ob. cit. pág. 27 ) que en nuestro derecho los libros de comercio deben ser conservados por el comerciante por espacio de 20 años, obligación que dicen Gómez Leo y Fernández que pasa a sus herederos. Esta obligación es incompatible con su trasmisión en caso de enajenación del establecimiento.
Los argentinos expresan ( ob. cit. pág .421) que si bien los libros y la correspondencia tienen relación con la explotación del establecimiento, constituyen una propiedad indiscutible del dueño. Este o estos pueden ser obligados a su exhibición total o parcial, aparte del derecho que tiene de utilizarlos como elemento de prueba a su favor y para neutralizar asientos en contrario de la contabilidad del adversario. Por lo demás, expresan los autores, que los libros y la contabilidad pueden contener secretos cuya divulgación afecte comercial, económica y hasta personalmente al titular.
El enajenante tiene obligación de exhibir los libros al adquirente a los efectos de que este conozca las deudas que lo gravan.
La Clientela.
Fernández Arbenoiz ( ob. cit. pág. 39) transcribe una sentencia argentina de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires de 1904: Se entiende por clientela el favor que le dispensan al establecimiento las personas que se proveen habitualmente de él y el beneficio inmaterial, aunque no por eso , menos real y positivo, que de esa consecuencia de clientes resulta, y el ambiente de confianza , de reputación y de prestigio que la rodea, el cual puede provenir, o de las excelencias y de la legitimidad de las mercaderías que expenden o la modicidad de los precios, o de la honestidad y corrección de procederes, del propietario o gerente y agrega el autor, de su ubicación y publicidad.
Citando a Ascarelli concluye sin bien el cliente tiene la libertad de elección en cuanto a quién será su proveedor, no es menos cierto, que como vimos muchas veces esta elección descansa en razones de comodidad ( ubicación del establecimiento), calidad de las mercaderías o servicios, o modicidad de los precios de las misma.Y frente a ello, esa elección que lo lleva al cliente a un determinado establecimiento, da nacimiento a una legítima presunción, de que existiendo las misma razones, el consumidor adoptará la misma solución, y seguirá concurriendo a dicho establecimento comercial.
Afirma que Vivante en sus obras sobre el tema desarrolla su teoría de que la clientela es un elemento del establecimiento , además que como tal, es un bien que puede ser objeto de dominio ( propiedad), y que como consecuencia, goza de total autonomía. Ello deviene que la clientela podría enajenarse en forma independiente- si deseare- del propio establecimiento comercial.
Escarra, citado por Superville, aclara que para este la clientela no tiene autonomía. Es una resultante que deriva del derecho al arriendo, al nombre, a la enseña, a las patentes, a las marcas de fábrica, al material, a las instalaciones, etc. No existe enajenación de la clientela en forma independiente. La cesión de clientela hecha en forma aislada no se concebiría, desde que el adquirente no tendría medio de retener esa clientela. Su protección sólo puede fundarse en una acción por competencia desleal y, en forma indirecta, en todas las acciones que protegen los otros elementos del fondo de comercio. El derecho a la clientela es el elemento esencial y tiene por objeto no el cliente en sí, sino un derecho de abstención. Los terceros, y en particular los competidores, tienen la obligación de no desviar la clientela mediante procedimiento desleales. Para Garo es un bien incorporal que se protege por la ley contra cualquier ataque injustificado, no siendo susceptible de apropiación intrínseca ni enajenación aislada. Siendo imposible, darles a estos las armas legales para procurar su mantenimiento, la ley les da a los comerciantes las acciones pertinentes a objeto de que puedan obtener de la justicia el castigo de los que, por procedimientos ilícitos, tratan de privarlos de ella.
Para el propio autor es una corriente de relaciones jurídicas que existe entre una hacienda y las personas o entidades con las cuales comercia esta última, con vistas a obtener beneficios de su actividad.
Ella puede ser más o menos estable. Puede haber una clientela de paso alimentada por una población flotante, como ocurre en un restaurant en una terminal de ómnibus, o bien, una clientela de personas consecuentes, como en el caso de una casa de modas. Puede ser atraída, por un elemento de la hacienda, como por ejemplo una marca, un nombre, la explotación de una patente, o hasta la ubicación de un local. Concluye entonces que el denominado derecho a la clientela se resuelve, únicamente, en una obligación pasiva, con efectos erga omnes, de no emplear medios ilícitos o desleales, tendientes a desviar a los clientes de una hacienda ( Superville, ob. cit. pág. 70 a 80).
El llamado derecho a la clientela no es más que una expectativa del propietario de la casa de comercio de que seguirán concurriendo a la hacienda un grupo de personas para continuar sus adquisiciones de bienes o servicios ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág. 31) .
Evidentemente la clientela no es un bien por cuanto no es susceptible de apropiación ( son bienes las cosas que tienen una medida de valor y son susceptibles de apropiación ). Dice por lo tanto la Dra., que no es un bien sino una resultante de la actividad mercantil.
Por lo antes expuesto, la constatación fáctica de que la clientela no se ha transferido, no puede dar lugar a la rescisión del contrato de compraventa del establecimiento comercial, pero si la existencia de una maniobra del vendedor de impedir que la misma se conserve junto al ámbito físico y bienes muebles transferidos.
El aviamento o valor llave.
Cuando se organiza la empresa, el empresario o su titular no hacen sino ensamblar una serie de elementos con vistas a una finalidad de explotación para obtener lucros. El aviamiento representa la mayor o menor aptitud del establecimiento para alcanzar su finalidad de lucro.
Para Fontanarrosa es la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. A esos elementos y factores se agregan otros, tales como la ubicación del negocio, la habilidad, experiencia y prestigio del empresario, que indudablemente influyen en la capacidad o aptitud de la empresa para obtener utilidades futuras ( ob. cit. pág. 229)
Etcheverry ( ...contratos, pág. 111) aclara que si bien algunos autores consideran incluir el concepto de valor llave, dentro de la noción de clientela, coincide con Raymundo Fernández en el sentido de no ser exacta esta sinonimia por cuanto su significación, dentro de la empresa, es distinta como también sus alcances, pudiendo llegarse a aceptar a la clientela como un elemento más del valor llave. Se trata de un valor presente en toda negociación por ser una realidad jurídica y económica.
Escarra, citado por Pinzon lo define como una cualidad virtual o potencial del establecimiento de comercio, que permite el acrecentamiento del volumen de negocios y que, más que en el factor personal que representa el propietario del mismo, se funda especialmente en la situación del establecimiento y sus factores objetivos. Para la Corte de Casación italiana, “ consiste el aviamiento en la expectativa de beneficios futuros, fundada sobre el conjunto de los elementos materiales e inmateriales que integran la hacienda.
Pinzón citando a Joaquín Rodríguez señala El aviamento es el producto de la inteligencia humana aplicada a hacer que de un conjunto heterogéneo de elementos resulte una combinación apta para la obtención del fin deseado, que es un resultado económico, la prestación de cosas o servicios. La empresa no es el aviamiento. La empresa no es la idea organizadora, ni la protección del trabajo humano, ni la organización y la clientela asegurada. El aviamiento sí es un resultado de la idea organizadora, del trabajo humano, que tiene como resultado interno una adecuada organización unitaria de dispares elementos materiales e inmateriales con constituye la empresa ( establecimiento ), lo que se exterioriza en el aseguramiento de una clientela. ( Gabino Pinzón, ob. cit. pág. 178)
Afirma Supervielle ( Ob. cit. , pág. 103) de esta forma, toma cuerpo en la conciencia de todos la idea de un derecho de dominio sobre la hacienda, independientemente de la relación jurídica que vincula a cada uno de sus objetos con el titular de la misma. Este fenómeno es el efecto de la valorización de ese patrimonio puesto al servicio del comercio y de la industria. Dice el autor, la significación económica referida es justamente el aviamento o la llave, según se la quiera llamar que representa el mayor valor que viene a suponerse a la suma de los valores individualmente ensamblados en la hacienda.
Tenemos juristas para quienes el valor llave es un elemento de la hacienda que se confunde con la clientela. Para otros, en cambio , el aviamento se identifica con la organización del establecimiento comercial. Hay quien afirma que es un bien de carácter intelectual. Otros autores afirman que es una aptitud objetiva para producir beneficios, resultado o producto de factores externos e internos.
¿ Que es lo que nos encontramos en un establecimiento que se instala y que funciona ? O bien un organismo que actúa con éxito o bien una institución que fracasa. En el primer caso tendremos, según lo hemos indicado anteriormente una adecuación del medio al fin y consiguientemente, una valorización en términos de economía, que se manifiesta por la aptitud del instrumento para satisfacer la necesidad de lucro para la cual fue creado y por su posibilidad de enajenación, lo que le da a la hacienda una valor de cambio.
Esa cualidad que califica a la hacienda, puede surgir ya sea de la coordinación de todos los elementos de la misma, ya sea del predominio de alguno de ellos que por su trascendencia, tiene especial significado, como por ejemplo la explotación de una patente determinada, la ubicación de un local, la existencia de ciertas instalaciones especialmente productivas, etc.
Puede surgir, igualmente de la propia actividad, crédito o inteligencia del empresario que la maneja, en cuyo caso tiene un carácter esencialmente subjetivo.
Dice Pinzón ( ob. cit pág. 178) el valor de aviamiento es mayor cuando provenga más del establecimiento que del empresario.
Para Gómez Leo y Fernández a los elementos estáticos ya considerados se une el factor humano, esto es, la organización de la empresa, desde el propietario, individual o social, hasta el último obrero, pasando por los directores y empleados comerciales y técnicos ( gerentes, vendedores, auxiliares contables, obreros, etc.). Citando a Rotondi señalan que la atracción del establecimiento puede ser objetiva o subjetiva, según sea inherente al establecimiento ( por ejemplo, su ubicación, exclusividad de mercaderías o productos, métodos de fabricación, relaciones de suministros, las cualidades de la hacienda, la bondad intrínseca de sus elementos, de su organización y aun la actividad de su titular en la medida que amalgamándose con el fondo se haya objetivado en forma permanente en la hacienda), o al contrario derive de las condiciones personales del propietario, como, por ejemplo, su dinamismo, condiciones del organizador, conocimiento del ramo, buen trato con los clientes, habilidad, seriedad y corrección en los negocios.
El primero ( aviamento objetivo) constituye el verdadero elemento funcional o cualidad del establecimiento, tiene una consistencia y duración mayores, pues no depende de una persona determinada y subsiste no obstante los cambios de dueño. El segundo ( aviamento subjetivo), en cambio, práctica y jurídicamente es intrasmisible, siendo imposible de hacer gozar al nuevo propietario de su beneficios, a menos que sea de modo indirecto por convenciones o cláusulas especiales de no competencia o de obligaciones de hacer.
Mossa citado por Brunetti ( ob. cit. Pág. 271) expresa que el aviamiento de la hacienda ( Achalandage, Goodwill), es la organización de la empresa y un producto de la misma. Las expresiones comúnmente usadas de empresa con aviamiento no impiden que exista ya para la organización original todavía no concretada, porque las esperanzas y las expectativas pueden ser más seguras en la empresa en marcha, pero no son más pequeñas en una empresa que está por ponerse en movimiento.
De ello se deduce que el aviamiento no es una entidad patrimonial por sí misma sino una cualidad, un atributo de la hacienda íntimamente ligado a ésta. “ Quien vende una empresa con su aviamiento cede una coordinación económica, material y personal y un conjunto de negocios iniciado que puede encontrar un ulterior desarrollo con resultados mejores, peores o iguales, en comparación con el pasado, según la habilidad de quienes dirijan los negocios y el cambio, en sentido favorable o desfavorable o la permanencia, de las demás condiciones que concurren de manera complementaria para determinar la estructura de las negociaciones de empresa.
Fernández Arbenoiz ( ob. cit. pág. 39) transcribe una sentencia argentina de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires de 1904: Se entiende por clientela el favor que le dispensan al establecimiento las personas que se proveen habitualmente de él y el beneficio inmaterial, aunque no por eso , menos real y positivo, que de esa consecuencia de clientes resulta, y el ambiente de confianza , de reputación y de prestigio que la rodea, el cual puede provenir, o de las excelencias y de la legitimidad de las mercaderías que expenden o la modicidad de los precios, o de la honestidad y corrección de procederes, del propietario o gerente y agrega el autor, de su ubicación y publicidad.
Citando a Ascarelli concluye sin bien el cliente tiene la libertad de elección en cuanto a quién será su proveedor, no es menos cierto, que como vimos muchas veces esta elección descansa en razones de comodidad ( ubicación del establecimiento), calidad de las mercaderías o servicios, o modicidad de los precios de las misma.Y frente a ello, esa elección que lo lleva al cliente a un determinado establecimiento, da nacimiento a una legítima presunción, de que existiendo las misma razones, el consumidor adoptará la misma solución, y seguirá concurriendo a dicho establecimento comercial.
Afirma que Vivante en sus obras sobre el tema desarrolla su teoría de que la clientela es un elemento del establecimiento , además que como tal, es un bien que puede ser objeto de dominio ( propiedad), y que como consecuencia, goza de total autonomía. Ello deviene que la clientela podría enajenarse en forma independiente- si deseare- del propio establecimiento comercial.
Escarra, citado por Superville, aclara que para este la clientela no tiene autonomía. Es una resultante que deriva del derecho al arriendo, al nombre, a la enseña, a las patentes, a las marcas de fábrica, al material, a las instalaciones, etc. No existe enajenación de la clientela en forma independiente. La cesión de clientela hecha en forma aislada no se concebiría, desde que el adquirente no tendría medio de retener esa clientela. Su protección sólo puede fundarse en una acción por competencia desleal y, en forma indirecta, en todas las acciones que protegen los otros elementos del fondo de comercio. El derecho a la clientela es el elemento esencial y tiene por objeto no el cliente en sí, sino un derecho de abstención. Los terceros, y en particular los competidores, tienen la obligación de no desviar la clientela mediante procedimiento desleales. Para Garo es un bien incorporal que se protege por la ley contra cualquier ataque injustificado, no siendo susceptible de apropiación intrínseca ni enajenación aislada. Siendo imposible, darles a estos las armas legales para procurar su mantenimiento, la ley les da a los comerciantes las acciones pertinentes a objeto de que puedan obtener de la justicia el castigo de los que, por procedimientos ilícitos, tratan de privarlos de ella.
Para el propio autor es una corriente de relaciones jurídicas que existe entre una hacienda y las personas o entidades con las cuales comercia esta última, con vistas a obtener beneficios de su actividad.
Ella puede ser más o menos estable. Puede haber una clientela de paso alimentada por una población flotante, como ocurre en un restaurant en una terminal de ómnibus, o bien, una clientela de personas consecuentes, como en el caso de una casa de modas. Puede ser atraída, por un elemento de la hacienda, como por ejemplo una marca, un nombre, la explotación de una patente, o hasta la ubicación de un local. Concluye entonces que el denominado derecho a la clientela se resuelve, únicamente, en una obligación pasiva, con efectos erga omnes, de no emplear medios ilícitos o desleales, tendientes a desviar a los clientes de una hacienda ( Superville, ob. cit. pág. 70 a 80).
El llamado derecho a la clientela no es más que una expectativa del propietario de la casa de comercio de que seguirán concurriendo a la hacienda un grupo de personas para continuar sus adquisiciones de bienes o servicios ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág. 31) .
Evidentemente la clientela no es un bien por cuanto no es susceptible de apropiación ( son bienes las cosas que tienen una medida de valor y son susceptibles de apropiación ). Dice por lo tanto la Dra., que no es un bien sino una resultante de la actividad mercantil.
Por lo antes expuesto, la constatación fáctica de que la clientela no se ha transferido, no puede dar lugar a la rescisión del contrato de compraventa del establecimiento comercial, pero si la existencia de una maniobra del vendedor de impedir que la misma se conserve junto al ámbito físico y bienes muebles transferidos.
El aviamento o valor llave.
Cuando se organiza la empresa, el empresario o su titular no hacen sino ensamblar una serie de elementos con vistas a una finalidad de explotación para obtener lucros. El aviamiento representa la mayor o menor aptitud del establecimiento para alcanzar su finalidad de lucro.
Para Fontanarrosa es la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. A esos elementos y factores se agregan otros, tales como la ubicación del negocio, la habilidad, experiencia y prestigio del empresario, que indudablemente influyen en la capacidad o aptitud de la empresa para obtener utilidades futuras ( ob. cit. pág. 229)
Etcheverry ( ...contratos, pág. 111) aclara que si bien algunos autores consideran incluir el concepto de valor llave, dentro de la noción de clientela, coincide con Raymundo Fernández en el sentido de no ser exacta esta sinonimia por cuanto su significación, dentro de la empresa, es distinta como también sus alcances, pudiendo llegarse a aceptar a la clientela como un elemento más del valor llave. Se trata de un valor presente en toda negociación por ser una realidad jurídica y económica.
Escarra, citado por Pinzon lo define como una cualidad virtual o potencial del establecimiento de comercio, que permite el acrecentamiento del volumen de negocios y que, más que en el factor personal que representa el propietario del mismo, se funda especialmente en la situación del establecimiento y sus factores objetivos. Para la Corte de Casación italiana, “ consiste el aviamiento en la expectativa de beneficios futuros, fundada sobre el conjunto de los elementos materiales e inmateriales que integran la hacienda.
Pinzón citando a Joaquín Rodríguez señala El aviamento es el producto de la inteligencia humana aplicada a hacer que de un conjunto heterogéneo de elementos resulte una combinación apta para la obtención del fin deseado, que es un resultado económico, la prestación de cosas o servicios. La empresa no es el aviamiento. La empresa no es la idea organizadora, ni la protección del trabajo humano, ni la organización y la clientela asegurada. El aviamiento sí es un resultado de la idea organizadora, del trabajo humano, que tiene como resultado interno una adecuada organización unitaria de dispares elementos materiales e inmateriales con constituye la empresa ( establecimiento ), lo que se exterioriza en el aseguramiento de una clientela. ( Gabino Pinzón, ob. cit. pág. 178)
Afirma Supervielle ( Ob. cit. , pág. 103) de esta forma, toma cuerpo en la conciencia de todos la idea de un derecho de dominio sobre la hacienda, independientemente de la relación jurídica que vincula a cada uno de sus objetos con el titular de la misma. Este fenómeno es el efecto de la valorización de ese patrimonio puesto al servicio del comercio y de la industria. Dice el autor, la significación económica referida es justamente el aviamento o la llave, según se la quiera llamar que representa el mayor valor que viene a suponerse a la suma de los valores individualmente ensamblados en la hacienda.
Tenemos juristas para quienes el valor llave es un elemento de la hacienda que se confunde con la clientela. Para otros, en cambio , el aviamento se identifica con la organización del establecimiento comercial. Hay quien afirma que es un bien de carácter intelectual. Otros autores afirman que es una aptitud objetiva para producir beneficios, resultado o producto de factores externos e internos.
¿ Que es lo que nos encontramos en un establecimiento que se instala y que funciona ? O bien un organismo que actúa con éxito o bien una institución que fracasa. En el primer caso tendremos, según lo hemos indicado anteriormente una adecuación del medio al fin y consiguientemente, una valorización en términos de economía, que se manifiesta por la aptitud del instrumento para satisfacer la necesidad de lucro para la cual fue creado y por su posibilidad de enajenación, lo que le da a la hacienda una valor de cambio.
Esa cualidad que califica a la hacienda, puede surgir ya sea de la coordinación de todos los elementos de la misma, ya sea del predominio de alguno de ellos que por su trascendencia, tiene especial significado, como por ejemplo la explotación de una patente determinada, la ubicación de un local, la existencia de ciertas instalaciones especialmente productivas, etc.
Puede surgir, igualmente de la propia actividad, crédito o inteligencia del empresario que la maneja, en cuyo caso tiene un carácter esencialmente subjetivo.
Dice Pinzón ( ob. cit pág. 178) el valor de aviamiento es mayor cuando provenga más del establecimiento que del empresario.
Para Gómez Leo y Fernández a los elementos estáticos ya considerados se une el factor humano, esto es, la organización de la empresa, desde el propietario, individual o social, hasta el último obrero, pasando por los directores y empleados comerciales y técnicos ( gerentes, vendedores, auxiliares contables, obreros, etc.). Citando a Rotondi señalan que la atracción del establecimiento puede ser objetiva o subjetiva, según sea inherente al establecimiento ( por ejemplo, su ubicación, exclusividad de mercaderías o productos, métodos de fabricación, relaciones de suministros, las cualidades de la hacienda, la bondad intrínseca de sus elementos, de su organización y aun la actividad de su titular en la medida que amalgamándose con el fondo se haya objetivado en forma permanente en la hacienda), o al contrario derive de las condiciones personales del propietario, como, por ejemplo, su dinamismo, condiciones del organizador, conocimiento del ramo, buen trato con los clientes, habilidad, seriedad y corrección en los negocios.
El primero ( aviamento objetivo) constituye el verdadero elemento funcional o cualidad del establecimiento, tiene una consistencia y duración mayores, pues no depende de una persona determinada y subsiste no obstante los cambios de dueño. El segundo ( aviamento subjetivo), en cambio, práctica y jurídicamente es intrasmisible, siendo imposible de hacer gozar al nuevo propietario de su beneficios, a menos que sea de modo indirecto por convenciones o cláusulas especiales de no competencia o de obligaciones de hacer.
Mossa citado por Brunetti ( ob. cit. Pág. 271) expresa que el aviamiento de la hacienda ( Achalandage, Goodwill), es la organización de la empresa y un producto de la misma. Las expresiones comúnmente usadas de empresa con aviamiento no impiden que exista ya para la organización original todavía no concretada, porque las esperanzas y las expectativas pueden ser más seguras en la empresa en marcha, pero no son más pequeñas en una empresa que está por ponerse en movimiento.
De ello se deduce que el aviamiento no es una entidad patrimonial por sí misma sino una cualidad, un atributo de la hacienda íntimamente ligado a ésta. “ Quien vende una empresa con su aviamiento cede una coordinación económica, material y personal y un conjunto de negocios iniciado que puede encontrar un ulterior desarrollo con resultados mejores, peores o iguales, en comparación con el pasado, según la habilidad de quienes dirijan los negocios y el cambio, en sentido favorable o desfavorable o la permanencia, de las demás condiciones que concurren de manera complementaria para determinar la estructura de las negociaciones de empresa.
Valor llave negativo.
En caso del concurso del deudor propietario del establecimiento, señala Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. Pág. 97), si ustedes, dice la profesora, tienen un bar en una ruta , que tiene un valor llave positivo porque el bar está ubicado en un lugar de tránsito que tiene su clientela por su ubicación. El valor llave del comercio surge de la suma de los elementos que la integran. Pero supongan que el gobierno decide modificar el pasaje de la ruta y por ello la empresa entra en bancarrota. En ese caso los elementos que lo integran valen más que el conjunto. En un fallo del Tribunal de Apelaciones de 5to. Turno referido a un banco en liquidación, donde los accionistas de ese banco litigaron para que se les compensara por la pérdida del valor del banco alegando que había sido intervenido y posteriormente adquirido por el Estado, el fallo entendió que la empresa no tenía mayor valor porque estaba en liquidación.
En caso del concurso del deudor propietario del establecimiento, señala Rodríguez Mascardi ( ob. Cit. Pág. 97), si ustedes, dice la profesora, tienen un bar en una ruta , que tiene un valor llave positivo porque el bar está ubicado en un lugar de tránsito que tiene su clientela por su ubicación. El valor llave del comercio surge de la suma de los elementos que la integran. Pero supongan que el gobierno decide modificar el pasaje de la ruta y por ello la empresa entra en bancarrota. En ese caso los elementos que lo integran valen más que el conjunto. En un fallo del Tribunal de Apelaciones de 5to. Turno referido a un banco en liquidación, donde los accionistas de ese banco litigaron para que se les compensara por la pérdida del valor del banco alegando que había sido intervenido y posteriormente adquirido por el Estado, el fallo entendió que la empresa no tenía mayor valor porque estaba en liquidación.
Créditos a cobrar .
Como señala Rodríguez Olivera, ( ob. cit. pág. 32 ) como consecuencia de la explotación de una casa de comercio nace créditos y deudas a favor y a cargo de su dueño. Ni unos ni otras forman parte del establecimiento comercial y por lo tanto no se consideran comprendidas en su enajenación.
Si el enajenante desea trasmitir al adquirente de la casa de comercio la cartera de créditos nacidos en su explotación deberá formalizar los actos jurídicos necesarios para la cesión de cada uno de ellos: cesión de créditos si son documentos nominativos no endosables, endoso, si son títulos a la orden o la simple entrega de papeles si son al portador. Tales actos, son negocios totalmente independientes de la enajenación del establecimiento, que no se consideran implícitamente comprendidas en ella.
Las demás relaciones contractuales tampoco ser transmiten con la enajenación. El adquirente no se convierte en parte de los contratos que hubiere celebrado el enajenante ni es responsable de sus obligaciones contractuales. Si el adquirente ( dicen Rodríguez y López) desea colocarse en las posiciones contractuales del enajenante, será necesario que negocie con éste, expresamente, la cesión de los contratos celebrados y que – de acuerdo a los principios generales en materia de cesión de contratos- se recabe el consentimiento del cedido ( ob. Cit. Pág. 66).
Como señala Rodríguez Olivera, ( ob. cit. pág. 32 ) como consecuencia de la explotación de una casa de comercio nace créditos y deudas a favor y a cargo de su dueño. Ni unos ni otras forman parte del establecimiento comercial y por lo tanto no se consideran comprendidas en su enajenación.
Si el enajenante desea trasmitir al adquirente de la casa de comercio la cartera de créditos nacidos en su explotación deberá formalizar los actos jurídicos necesarios para la cesión de cada uno de ellos: cesión de créditos si son documentos nominativos no endosables, endoso, si son títulos a la orden o la simple entrega de papeles si son al portador. Tales actos, son negocios totalmente independientes de la enajenación del establecimiento, que no se consideran implícitamente comprendidas en ella.
Las demás relaciones contractuales tampoco ser transmiten con la enajenación. El adquirente no se convierte en parte de los contratos que hubiere celebrado el enajenante ni es responsable de sus obligaciones contractuales. Si el adquirente ( dicen Rodríguez y López) desea colocarse en las posiciones contractuales del enajenante, será necesario que negocie con éste, expresamente, la cesión de los contratos celebrados y que – de acuerdo a los principios generales en materia de cesión de contratos- se recabe el consentimiento del cedido ( ob. Cit. Pág. 66).
Contratos de trabajo.
Antiguamente se entendía que la enajenación del establecimiento, al suponer el cambio de empleador suponía el cese de los contratos de trabajo.
Es más que discutible que tales circunstancias den derecho a indemnización por despido, aunque sumados a otros factores, cambio en las condiciones de trabajo, pueden significar un jus variandi abusivo constitutivo de un despido indirecto.
Como se señala en el caso 1616 del A.J.L. año 1992: TAT 1º, Malherbe, Almera, A juicio de la Sede no se configuró despido. Como señala Cabanellas ( Compedio D. Laboral, t1, pág. 499) la cesión de la empresa constituye un acto jurídico res inter alios para los trabajadores dependientes de la misma, por lo cual, si un patrono transfiere a otro la empresa de la que es titular, la vigencia de los contratos subsiste para este nuevo patrono en iguales condiciones, y los trabajadores siguen con los mismos derechos y obligaciones. Cualquier modificación que se imponga, por el hecho de la transferencia de la empresa, en la condiciones de la prestación de servicios y que disminuya los derechos o aumente las obligaciones, configurará el incumplimiento del contrato por parte del patrono y autorizará al trabajador para dar por concluido el contrato de trabajo con la responsabilidad de aquél.
Superville citando a Plá Rodríguez refieriéndose a la naturaleza del contrato de trabajo y la indemnización por despido, insiste que dicha convención no tiene en cuenta, sino en casos excepcionales, la persona del empleador. Es intuitu personae soló en relación al trabajador. Habría un proceso de despersonalización del patrón en beneficio del establecimiento. Ambas consecuencias llevan implícita la consecuencia de que la nueva firma debe reconocer la antigüedad que tiene el trabajador en la anterior, porque de lo contrario no podría hablarse de la existencia de un solo contrato y de la ausencia de despido. ( ob.cit. pág. 161).
Para Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 62) los contratos de trabajo celebrados con los empleados y obreros no integran la casa de comercio. Son una consecuencia de su funcionamiento. Por lo tanto no pueden considerase comprendidos en la enajenación. El adquirente no tiene derecho a exigir a los trabajadores contratados por el enajenante las prestaciones de servicios convenidos con éste, ni los trabajadores tienen derecho de exigir al adquirente que respete los términos de los contratos de trabajo que los ligan al enajenante.
Prohibición de competir.
Expresa Garrigues ( ob. cit. , pág. 232) que es frecuente en el comercio el pacto de no realizar la competencia al otro contratante. Tales pactos representan, en ocasiones, el aspecto negativo de la obligación positiva de transmitir la clientela, anexa como elemento económico esencial a la transmisión de una empresa, sea a título de venta, sea a título de arrendamiento. En todos estos casos nace una obligación de no hacer.
Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 58) citando a Langle y Rubio señalan que no es moral ni lícito que quien vende un establecimiento mercantil abra otro igual o semejante a continuación y en lugar próximo, para hacer competencia al comprador llevándose los clientes. Por lo tanto, el vendedor de la empresa debe abstenerse de hacer nada que prive al comprador de las ganancias que aquélla produce. Debe recordarse que los contratos obligan incluso a todas las consecuencias que según la naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
El vendedor sobre el cual pesa la obligación de garantía del bien que trasmite, debe, como es lógico, abstenerse de todo acto que pueda afectar su integridad y sus cualidades productivas de beneficios, entre los elementos que integran el fondo de comercio figura el dinámico o funcional, constituído, dicen Gómez Leo y Fernández, por la atracción que ejerce sobre el público, determinante de la clientela. Este elemento es, con mucho, el más importante y esencial, por consiguiente, todo acto del vendedor capaz de afectar la explotación del fondo vendido y originar una disminución de su clientela, importa una violación de la mencionada obligación de garantía y el comprador tiene el derecho de hacerla cesar y ser indemnizado por los perjuicios que le haya ocasionado. De ahí que se sostenga que en la transferencia de un fondo de comercio va implícita la cláusula de no volverse a establecer con un comercio similar en la vecindad o su radio de funcionamiento. Cláusula que muchas veces se consigna en forma expresa y que no es sino una aplicación de la obligación más amplia del vendedor, de carácter más genérico que específico: asegurar al comprador el justo goce del establecimiento adquirido, evitando toda competencia de su parte, lo cual involucra abstenerse de todo acto que importe desviar la clientela del fondo. Una de las formas sería la de reestablecerse con un negocio similar en un lugar y condiciones en que pueda producir tal desviación. Otra la de instalar la nueva casa por interpósita persona, familiar o no, incorporándose como socio, director, gerente, empleado, agente o viajante en una empresa que desarrolla actividades análogas, utilizando su atracción personal sobre la clientela, en detrimento de la hacienda enajenada ( ob. cit. pág. 464).
Para Etcheverry ( contratos..., pág. 114) esta obligación ( de no establecerse) debe ser contemplada no sólo en cuanto al ámbito territorial sino también al lapso mínimo de vigencia de esta obligación por parte del cedente.
Antiguamente se entendía que la enajenación del establecimiento, al suponer el cambio de empleador suponía el cese de los contratos de trabajo.
Es más que discutible que tales circunstancias den derecho a indemnización por despido, aunque sumados a otros factores, cambio en las condiciones de trabajo, pueden significar un jus variandi abusivo constitutivo de un despido indirecto.
Como se señala en el caso 1616 del A.J.L. año 1992: TAT 1º, Malherbe, Almera, A juicio de la Sede no se configuró despido. Como señala Cabanellas ( Compedio D. Laboral, t1, pág. 499) la cesión de la empresa constituye un acto jurídico res inter alios para los trabajadores dependientes de la misma, por lo cual, si un patrono transfiere a otro la empresa de la que es titular, la vigencia de los contratos subsiste para este nuevo patrono en iguales condiciones, y los trabajadores siguen con los mismos derechos y obligaciones. Cualquier modificación que se imponga, por el hecho de la transferencia de la empresa, en la condiciones de la prestación de servicios y que disminuya los derechos o aumente las obligaciones, configurará el incumplimiento del contrato por parte del patrono y autorizará al trabajador para dar por concluido el contrato de trabajo con la responsabilidad de aquél.
Superville citando a Plá Rodríguez refieriéndose a la naturaleza del contrato de trabajo y la indemnización por despido, insiste que dicha convención no tiene en cuenta, sino en casos excepcionales, la persona del empleador. Es intuitu personae soló en relación al trabajador. Habría un proceso de despersonalización del patrón en beneficio del establecimiento. Ambas consecuencias llevan implícita la consecuencia de que la nueva firma debe reconocer la antigüedad que tiene el trabajador en la anterior, porque de lo contrario no podría hablarse de la existencia de un solo contrato y de la ausencia de despido. ( ob.cit. pág. 161).
Para Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 62) los contratos de trabajo celebrados con los empleados y obreros no integran la casa de comercio. Son una consecuencia de su funcionamiento. Por lo tanto no pueden considerase comprendidos en la enajenación. El adquirente no tiene derecho a exigir a los trabajadores contratados por el enajenante las prestaciones de servicios convenidos con éste, ni los trabajadores tienen derecho de exigir al adquirente que respete los términos de los contratos de trabajo que los ligan al enajenante.
Prohibición de competir.
Expresa Garrigues ( ob. cit. , pág. 232) que es frecuente en el comercio el pacto de no realizar la competencia al otro contratante. Tales pactos representan, en ocasiones, el aspecto negativo de la obligación positiva de transmitir la clientela, anexa como elemento económico esencial a la transmisión de una empresa, sea a título de venta, sea a título de arrendamiento. En todos estos casos nace una obligación de no hacer.
Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 58) citando a Langle y Rubio señalan que no es moral ni lícito que quien vende un establecimiento mercantil abra otro igual o semejante a continuación y en lugar próximo, para hacer competencia al comprador llevándose los clientes. Por lo tanto, el vendedor de la empresa debe abstenerse de hacer nada que prive al comprador de las ganancias que aquélla produce. Debe recordarse que los contratos obligan incluso a todas las consecuencias que según la naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
El vendedor sobre el cual pesa la obligación de garantía del bien que trasmite, debe, como es lógico, abstenerse de todo acto que pueda afectar su integridad y sus cualidades productivas de beneficios, entre los elementos que integran el fondo de comercio figura el dinámico o funcional, constituído, dicen Gómez Leo y Fernández, por la atracción que ejerce sobre el público, determinante de la clientela. Este elemento es, con mucho, el más importante y esencial, por consiguiente, todo acto del vendedor capaz de afectar la explotación del fondo vendido y originar una disminución de su clientela, importa una violación de la mencionada obligación de garantía y el comprador tiene el derecho de hacerla cesar y ser indemnizado por los perjuicios que le haya ocasionado. De ahí que se sostenga que en la transferencia de un fondo de comercio va implícita la cláusula de no volverse a establecer con un comercio similar en la vecindad o su radio de funcionamiento. Cláusula que muchas veces se consigna en forma expresa y que no es sino una aplicación de la obligación más amplia del vendedor, de carácter más genérico que específico: asegurar al comprador el justo goce del establecimiento adquirido, evitando toda competencia de su parte, lo cual involucra abstenerse de todo acto que importe desviar la clientela del fondo. Una de las formas sería la de reestablecerse con un negocio similar en un lugar y condiciones en que pueda producir tal desviación. Otra la de instalar la nueva casa por interpósita persona, familiar o no, incorporándose como socio, director, gerente, empleado, agente o viajante en una empresa que desarrolla actividades análogas, utilizando su atracción personal sobre la clientela, en detrimento de la hacienda enajenada ( ob. cit. pág. 464).
Para Etcheverry ( contratos..., pág. 114) esta obligación ( de no establecerse) debe ser contemplada no sólo en cuanto al ámbito territorial sino también al lapso mínimo de vigencia de esta obligación por parte del cedente.
Contratos.
Expresan Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 279, para una legislación muy distinta, como es la española vigente en 2011, que los terceros deben tener en cuenta a las partes contratantes y permitir que pueda llevarse a cabo la transmisión del establecimiento sin que se deshaga la organización existente. En lo que refiere a los contratos celebrados por el empresario con anterioridad al contrato de venta del negocio, ha de entenderse en principio que, como efecto de la voluntad de las partes, se pretende la transmisión tanto de los contratos que se han celebrado para la constitución del emprendimiento ( los contratos que vinculan al empresario con los bienes que lo constituyen) como de los contratos nacidos como consecuencia de la actividad empresarial, porque si las partes quieren la transmisión del establecimiento, ha de estimarse que es de interés de las mismas que se produzca la cesión de todos los contratos al comprador que afecten el funcionamiento del mismo, y cuya vigencia, aun cuando sus prestaciones no hayan sido todavía exigidas- sea relevante para que se pueda mantener la organización ( contratos de suministro, de arrendamiento, de seguros, de trabajo, etc.), pero para que la cesión se produzca es necesario la voluntad expresa, no solo del enajenante y adquirente sino también del tercero.
Autorización o habilitación administrativa para funcionar .
Algunos establecimientos comerciales o industriales necesitan, por diversos motivos ( policía sanitaria, seguridad, etc.), la habilitación o autorización administrativa para poder funcionar. En tales supuestos, es claro que dicha autorización o habilitación es elemento integrante de la hacienda y debe poder ser transferida juntamente con ésta ( Fontanarrosa, ob. cit. pág. 218). El derecho que emana de la concesión y permite al dueño del fondo desarrollar sus actividades en un campo sólo accesible mediante autorización gubernativa, previo cumplimiento de determinados requisitos, constituye un elemento incorporal de indudable valor económico, análogo del derecho exclusivo de una marca o la explotación de una patente. Mas, dado que las concesiones se otorgan siempre a una persona, la propietaria del fondo, para transmitir la concesión, es decir, para la facultad de continuar la explotación del servicio, se requiere la conformidad del poder público que la otorgó, sin perjuicio de las relaciones de derecho que el contrato de trasmisión cree entre las partes ( Gómez Leo y Fernandez, ob. cit. pág. 420). Para Halperin la autorización o licencia administrativa integra los bienes inmateriales, y la jurisprudencia argentina la ha juzgado esencial para la transferencia del fondo de comercio, al punto de determinar la rescisión por culpa del vendedor cuando no existe en los términos expresado en el contrato. Generalmente la habilitación del local del establecimiento integra esta autorización, otras veces es un requisito adicional, cuya falta puede, si fuere de gravedad, según la naturaleza del fondo, autorizar la resolución del contrato por culpa del vendedor ( p. 88) .
En nuestras costas, Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 56) discrepan con estos prestigiosos autores. Para ellos no es un elemento del establecimiento. Por ello, si no se obtiene la autorización administrativa, el negocio debe resolverse, sin responsabilidad para ninguna de las partes.
Arrendamiento de establecimiento comercial.
Para Schmidt, el arrendamiento de empresas es un medio de convertir en titular de empresa a quien no es propietario del activo fijo. Se pueden alquilar sólo las instalaciones de una explotación, oficinas, inmuebles de plantas industriales, instalaciones, etc, pero no la empresa en su conjunto. En cambio, el objeto de un contrato de arrendamiento puede ser una empresa. La ejecución del contrato de arrendamiento consiste, en lo esencial, en convertir al arrendatario, temporariamente en titular de empresa. Si se está en presencia de una actividad comercial, el arrendatario se convierte, pues, en comerciante. El arrendador ya no es titular de la empresa. El activo fijo no necesita ser transmitido en propiedad, sino simplemente cedido, en tanto no se hubiera convenido otra cosa. El activo circulante ( por ejemplo las existencias en depósitos y los créditos a cobrar ) se transfieren al arrendatario a condición de titular de la empresa. A menudo se conviene como contrato de compraventa, pero en realidad es parte del contrato de arrendamiento. Según el artículo 25 del Código de Comercio Alemán, en la relación externa de la empresa, el arrendatario responde por las obligaciones pre-existentes contraídas por el arrendador, ya que, en el sentido de esta norma, el arrendamiento también constituye una adquisición de la empresa. La ejecución del contrato de arrendamiento incluye también la instalación del arrendatario en el ámbito de la actividad. Durante la vigencia del arrendamiento, las utilidades netas de la empresa le corresponden al arrendatario, como titular de ella. Al término del período de arrendamiento, el arrendatario debe al arrendador la restitución de la empresa como unidad funcional. La restitución se ejecuta sin embargo, mediante la entrega de los objetos individuales. La cuestión de saber en qué medida el arrendador puede o debe recibir también los bienes del activo circulante, depende del contenido del contrato ( ob. Cit. Pág. 168-169).
Para Rodríguez y López ( ob. cit. pág. 143) en la Ley ( para el caso de arrendamiento de un establecimiento comercial), no hay normas para tutela de los acreedores, de los trabajadores y del Estado. Para estos autores, el arrendatario no puede ser responsabilizado por deudas anteriores contraídas por el arrendador; la responsabilidad sólo se establece para la compraventa. ( Nota del compilador, la ley habla de enajenación no de compraventa). Para los autores, debe entenderse que el arrendatario sólo asume las obligaciones comerciales, laborales y tributarias que se generen por su actividad y que le afectarán personalmente. Terminado o rescindido el contrato, el propietario no podrá ser responsabilizado por deudas contraídas por el arrendatario porque no hay normas que establezcan una extensión de responsabilidad.
NOTICIA A2010.
Burger King desplaza a La Pasiva de 18 y Ejido
Compró el local en US$ 1,7 millones; aún no puede ocupar
GASTÓN PÉRGOLA
Los tradicionales panchos y chivitos de la concurrida esquina de 18 de Julio y Ejido darán paso a las hamburguesas de Burger King, tras la compra del inmueble en el que actualmente se ubica La Pasiva, por parte de la filial local de la multinacional de origen estadounidense en US$ 1,7 millones.
La movida marcará un hito en la competencia de la hamburguesa frente al chivito, así como en la versión doméstica de la guerra comercial de alcance planetario que libran Burger King y McDonald`s.
Tras su desembarco en Uruguay en 1994, Burger King tuvo un tímido desarrollo hasta que hace poco menos de dos años se hizo de la franquicia el grupo paraguayo Vierci, que reabrió su local original en Punta Carretas Shopping, inauguró un restaurante en la Ciudad Vieja, hizo lo propio en Punta del Este y el mes pasado sumó una boca de venta en la plaza de comidas del World Trade Center. La cadena también se instalará en el centro cívico comercial Costa Urbana de Canelones, cuya apertura está prevista para 2011, al tiempo que explora otros puntos atractivos.
Quedarse con la esquina de 18 de Julio y Ejido no fue fácil. Los actuales inquilinos intentaron hacerse del mismo con una oferta que rondó los US$ 1,3 millones y también un empresario inmobiliario ofertó cerca de US$ 1,6 millones.
A pesar de haber culminado con éxito la negociación, la multinacional no podrá tomar posesión del local en forma inmediata ya que aún se mantiene vigente un contrato de arrendamiento con La Pasiva, que vence dentro de dos años.
La multinacional ofreció dinero a los gerenciadores del restaurante para que desalojen el local antes del vencimiento del contrato pero no hubo, en primera instancia, un acuerdo entre las partes.
Dieciocho de Julio y Ejido es una de una de las esquinas más codiciadas por varios rubros de actividad, ya que se trata de una de las zonas por donde pasa la mayor cantidad de transeúntes por día. La Pasiva ya lleva 40 años ubicada allí, y en- frente se encuentra McDonald`s desde el año 1992.
De hecho, ese fue el segundo local de la firma en Uruguay, después del de Montevideo Shopping.
El País Digital
Burger King desplaza a La Pasiva de 18 y Ejido
Compró el local en US$ 1,7 millones; aún no puede ocupar
GASTÓN PÉRGOLA
Los tradicionales panchos y chivitos de la concurrida esquina de 18 de Julio y Ejido darán paso a las hamburguesas de Burger King, tras la compra del inmueble en el que actualmente se ubica La Pasiva, por parte de la filial local de la multinacional de origen estadounidense en US$ 1,7 millones.
La movida marcará un hito en la competencia de la hamburguesa frente al chivito, así como en la versión doméstica de la guerra comercial de alcance planetario que libran Burger King y McDonald`s.
Tras su desembarco en Uruguay en 1994, Burger King tuvo un tímido desarrollo hasta que hace poco menos de dos años se hizo de la franquicia el grupo paraguayo Vierci, que reabrió su local original en Punta Carretas Shopping, inauguró un restaurante en la Ciudad Vieja, hizo lo propio en Punta del Este y el mes pasado sumó una boca de venta en la plaza de comidas del World Trade Center. La cadena también se instalará en el centro cívico comercial Costa Urbana de Canelones, cuya apertura está prevista para 2011, al tiempo que explora otros puntos atractivos.
Quedarse con la esquina de 18 de Julio y Ejido no fue fácil. Los actuales inquilinos intentaron hacerse del mismo con una oferta que rondó los US$ 1,3 millones y también un empresario inmobiliario ofertó cerca de US$ 1,6 millones.
A pesar de haber culminado con éxito la negociación, la multinacional no podrá tomar posesión del local en forma inmediata ya que aún se mantiene vigente un contrato de arrendamiento con La Pasiva, que vence dentro de dos años.
La multinacional ofreció dinero a los gerenciadores del restaurante para que desalojen el local antes del vencimiento del contrato pero no hubo, en primera instancia, un acuerdo entre las partes.
Dieciocho de Julio y Ejido es una de una de las esquinas más codiciadas por varios rubros de actividad, ya que se trata de una de las zonas por donde pasa la mayor cantidad de transeúntes por día. La Pasiva ya lleva 40 años ubicada allí, y en- frente se encuentra McDonald`s desde el año 1992.
De hecho, ese fue el segundo local de la firma en Uruguay, después del de Montevideo Shopping.
El País Digital
Enajenación del establecimiento comercial. Ley 2.904.
Artículo 1º.
Toda enajenación a título singular de un establecimiento comercial deberá ser precedida de avisos publicados durante 20 días en los diarios de la Capital designados cada año por el Tribunal Pleno, llamando a los acreedores del enajenante para que concurran al domicilio que se expresará en los avisos a percibir el importe de sus créditos dentro del término de 30 días contados desde el siguiente a la primera publicación.
Art. 2º.
Las enajenaciones realizadas después de las publicaciones y del término establecido en el art. 1º hacen responsable al adquirente, solidariamente con el enajenante, de las deudas de éste que consten en los libros de la casa y de los que se hayan presentado durante el término prefijado en el mismo artículo.
Art. 3º
Si la enajenación se realiza sin hacer el número de publicaciones prevenidas en el art. 1º o antes de vencer el plazo de 30 días señalado en el mismo, el adquirente responde solidariamente de todas las deudas contraídas por éste antes de la enajenación y de las que contraiga mientras no se haga el citado número de publicaciones.
Art. 4º
En los casos de responsabilidad del adquirente, establecidos por los artículos anteriores,los títulos ejecutivos contra el enajenante lo serán contra aquél.
Art. 5º
Lo dispuesto en los artículos anteriores es sin perjuicio de lo establecido en el 229 del C. de Comercio.
La protección a los acreedores del enajenante.
Señala Pinzón ( ob. Cit. Pag. 212) que las primeras leyes inspiradas en la idea de facilitar y asegurar este tipo de enajenaciones, como la costarricense de 1901 y la francesa de 1909, se inspiraron en la idea de proteger, ante todo, a los acreedores del empresario vendedor, mediante publicidad dada a la enajenación y la facultad dada a los acreedores de hacer valer sus créditos contra el comprador del mismo.
En Francia, según la ley 1909, toda enajenación de un fundo de comercio está sometida a una publicidad especial, que tiene por finalidad poner en conocimiento de los acreedores del enajenante la venta y permitirles ejercer un derecho de oposición, dentro de un plazo determinado, respecto del pago del precio frente al vendedor.
En Argentina una Ley de 1934 establece que la venta del fondo de comercio no puede efectuarse por un precio menor al pasivo que pesa sobre él, a cuyo efecto el vendedor debe entregar una nómina detallada de sus deudas, debe publicarse previamente avisos en el Boletín Oficial y en uno o mas diarios del lugar donde funciona el establecimiento y el instrumento de trasmisión sólo puede otorgarse diez días después de la última publicación; hasta ese momento los acreedores ( estén o no incluídos en la nómina del vendedor ) pueden notificar su oposición al comprador o al Rematador o Escribano que interviene en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago, depósito que debe mantenerse durante 20 días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial, y que unicamente puede retirarse después de vencido dicho término. Para producir efecto con relación a terceros la venta debe extenderse por escrito e inscribirse en el Registro Público de Comercio.
En Italia, el Código de 1942, de acuerdo al art. 2558, salvo pacto en contrario, el adquirente de un establecimiento comercial se hace cargo de los contratos estipulados en ocasión de la actividad comercial. No obstante el tercero contratante puede rescindir la convención dentro de los tres meses a partir de la noticia de la transferencia, si existe justa causa, quedando a salvo la responsabilidad del enajenante. En cuanto a la cesión de créditos, los efectos frente a los deudores tiene efecto desde la inscripción en el registro de la transferencia. El deudor no obstante, queda liberado en caso de haber pagado de buena fe al enajenante. El adquirente responde de las deudas que resultan de la contabilidad.
En Alemania el Código Civil incorpora una regla para el caso de transferencia de patrimonios de acuerdo con la cual, y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada del enajenante, el adquirente de un patrimonio responde por todas las deudas del mismo hasta el límite de los bienes cedidos.
Posteriormente se protegió al adquirente de dicho establecimiento creando la promesa de enajenación, similar a la de inmuebles a plazos de 1933.
Le Pera explica que las acciones comunes de simulación y paulianas encuentran su campo propio en situaciones en que los valores reposan sobre bienes raíces, pero resultan poco efectivas en una economía en que los bienes muebles y derechos intangibles desempeñan una función principal. Es justamente este aspecto de protección de terceros acreedores el que tiene como se ha dicho una función principal en la temática de fondo de comercio ( Le Pera , pág. 72 ).
Creimer ilustra ( pág. 151) que quienes vendían a los comerciantes establecidos, básicamente los mayoristas a los minoristas, se veían muchas veces imposibilitados de cobrarle a sus deudores, si estos enajenaban sus establecimientos comerciales. Sí , por ejemplo, un almacén al por mayor vendía mercaderías a un comercio de venta al por menor o al detalle, contaba con la solvencia visible de su deudor, por lo menos era titular de un establecimiento comercial. Ahora si este establecimiento se vendía o enajenaba a título singular los acreedores solo tenían acción contra el enajenante que podía o no tener solvencia. El establecimiento vendido ya no era del deudor y, por lo tanto, ese activo no era responsable de la deuda. De acuerdo a los antecedentes y al propio texto de la ley la protección que ésta otorga es complementaria y se relaciona con la acción pauliana.
Los antecedentes de la ley de 1904.
Expresa Superville que por iniciativa de un grupo de comerciantes mayoristas, se planteó en el Poder Legislativo la necesidad de modificar la legislación vigente en lo que refiere a la enajenación de casas de comercio. El Dr. Federico Escalada, patrocinó un proyecto por el que, en caso de enajenación de la casa de comercio, los compradores debían realizar determinadas diligencias con el fin de poner en conocimiento de dicha transacción, a los eventuales acreedores del enajenante. En esta forma, estos últimos tendrían la posiblidad de probar y hacer conocer la insolvencia de su deudor al adquirente, y ejercer eventualmente la acción pauliana en protección de sus derechos. Si el comprador omitía dichas formalidades se creaba en contra de él una presunción de fraude, juris et jure. El proyecto mencionado fue presentado a la Asamblea General y pasado a comisión. Esta última solicitó el asesoramiento del doctor Freitas, quien formuló una serie de observaciones tendientes a demostrar que el proyecto referido no contemplaba todas las necesidades del caso, desde que se limitaba a facilitar el andamiento de la acción pauliana mediante presunción de fraude a cargo del comprador que no había cumplido con las formalidades indicadas por el mismo, pero obligando siempre a los acreedores del comerciante que enajenaba su casa, a actuar por la vía contenciosa para defender sus derechos ( ob. cit. pág. 327). El Dr. Julián Saráchaga publicó un estudio que crítica al proyecto de Escalada y propuso una solución basada en las observaciones de Lyon Caen et Renault. Finalmente redactó un proyecto que se cristalizo en la ley 2904.
Derechos de los acreedores del enajenante en la Ley 2904.
Supervielle sistematiza:
a- Los acreedores del enajenante en los casos de venta oculta, es decir, sin la publicidad establecida por la Ley, obtienen la garantía solidaria del adquirente.
b- En los casos de los casos de enajenación con publicidad de acuerdo a las disposiciones legales, los acreedores que consten en los libros de comercio de la casa que se vende y aquéllos que se presenten dentro del término del emplazamiento, reciben la garantía solidaria del adquirente.
Rodríguez y López señalan que si el adquirente paga los créditos que figuran en los libros y los denunciados durante el emplazamiento, extingue obligaciones ajenas y podrá repetir lo pagado. Suele pactarse, dicen los autores, que las cuentas pagadas por el adquirente podrán ser imputadas al precio ( ob. Cit. Pág. 119).
Viene así a establecerse, dice Fernández Arbenoiz, por imperio de la ley, en estos casos, una especie de estipulación para otro, o bien una asunción legal de deuda. El comprador asume una obligación frente a terceros, más o menos amplia, según que cumpla o no con los requisitos de emplazamiento y publicidad. ( ob. cit. pág .331).
Negocios jurídicos a los cuales debe aplicarse.
Se trata de una enajenación a título singular. ( no se aplica a las enajenaciones a título universal, verbigracia: sucesión, cesión de derechos hereditarios).
Es preciso, pues, que se trate de un negocio jurídico que dé mérito a un acto de enajenación. Es la hipótesis de todos los títulos hábiles para transferir el dominio. En su mérito, si estamos frente a un contrato de compraventa, a un contrato de donación, un contrato de permuta, a una cesión de derechos que tenga por objeto el establecimiento comercial, una dación en pago, un aporte al capital de una sociedad, etc. se cumplirá con el presupuesto legal establecido por el art. 1. La transacción y la partición no son negocios de enajenación. Aun la que se efectuase en el caso de liquidación de una sociedad. ( Supervielle, ob. cit. pág .335). Art. 2160 y 1151 del Código Civil. (Superville, ob. cit. pág. 331). La ley, se aplica en todo caso de enajenación, ya sea privada, ya sea como consecuencia de una venta judicial, ya se trate de una enajenación particular o hecha en subasta pública a excepción de los casos de venta en bloque de la empresa como consecuencia de la liquidación de la masa activa en un concurso.
Venta privada o pública.
Puede ser en venta privada o pública, art. 770 del Código Civil ( cese de condominio sucesorio o ganancial ). En el segundo caso, igualmente deben hacerse las publicaciones excepción hecha del trámite de concurso ya referido.
La enajenación de la haciendo supone la transferencia de la organización productiva. No basta el traspaso de alguno de los elementos, como por ejemplo la mercadería, el local, la cesión de la cartera, etc. Es preciso que se transmita el conjunto de las partes. ( Superville, ob. cit. pág. 153).
Venta de estudio o consultorio de profesionales.
La compraventa de un estudio o consultorio de profesionales liberales es de una naturaleza especial. El objeto del contrato sería en este caso tan sólo la oportunidad de fundar un nuevo consultorio, aprovechando algunas ventajas preexistentes. Este distingo obedece, según la opinión del Tribunal Imperial Alemán, a que “ la profesión del médico se eleva por sobre el marco de una actividad meramente lucrativa y genera a favor de la persona de los profesionales un grado de máxima confianza, que necesariamente está totalmente ligado a su persona ( Schmidt, ob. cit. pág. 152).
Un consultorio puede puede ser, para la jurisprudencia alemana, vendido como empresa. Así el Tribunal Federal considera, por ejemplo, que es viable que el adquirente obtenga el derecho a hacerse cargo del fichero de pacientes.
Venta de sucursal.
Las sucursales o agencias, son otros tantos establecimientos comerciales. Y por ello cuando se pretenda enajenar una sucursal o agencia, deberán hacerse las publicaciones de la ley 2. 904 ( Fernández Arbenoiz, ob. cit. pág .68).
Venta de elementos independientes.
Otro problema de gran trascendencia, dice Superville, se plantea en el caso de venta aislada de ciertos elementos del fundo de comercio. La jurisprudencia en Francia y la doctrina, en general, han sostenido la tesis de que si se enajena parte del fundo en la que se comprende la clientela, debe considerarse que hay venta del establecimiento comercial.
Como criterio general puede afirmarse que la cesión tendrá lugar en la hipótesis de enajenarse algún elemento que tenga especial atracción respecto de la clientela. Esta misma no puede ser objeto de propiedad, y, por consiguiente, de enajenación. Pero en cambio, puede serlo alguna de las partes que componen la hacienda a la que esta última está especialmente vinculada. El autor citando a Rivarola, expresa que debe considerarse que hay venta del fundo cuando el acto es de tal naturaleza que el enajenante queda privado o voluntariamente desposeído, de los medios de continuar el giro de sus negocios, tal como lo hacía antes de realizarse la enajenación, y que, por su parte, el adquirente está en aptitud de proseguir sus negocios, tal como lo hacía el vendedor o en forma similar. Hay que admitir, pues, que en ciertas oportunidades la venta de un solo elemento permite realizar la transferencia virtual del todo. Ello puede ocurrir con la cesión de una marca, de una patente, de un nombre comercial, etc. Citando a Garo, expresa que hay que poner especial énfasis en la significación económica del bien que se enajena, a los efectos de poder apreciar si en los hechos ha habido o no una transferencia del fundo.
En nuestro derecho debe aplicarse el mismo criterio. La ley de 1904 habla de enajenación de establecimientos comerciales, pero no precisa el contenido de la hacienda. En su mérito, es necesario recurrir a la doctrina para poder encontrar los criterios necesarios y suficientes con el fin de determinar el concepto de fundo de comercio. Corresponderá al Juez apreciar si ha habido o no una transferencia del aviamento, que representa indiscutiblemente la cualidad caracterizante del fundo de comercio, sin dejar de tener presente que es factor de gran influencia sobre el mismo, la corriente de relaciones jurídicas alimentada por la clientela del establecimiento. ( Ob. cit. pág .268).
Dice Fernández Arbenoiz: muchas veces, aún actuando de buena fe, aunque al fin y a la postre, no sea tan así, un comerciante comienza a vender separadamente no solamente mercaderías, sin hacer las necesarias reposiciones, sino que también procede a vender muebles o máquinas que integran el activo fijo del establecimiento.
De tal forma que paulatinamente se van enajenando uno a uno los elementos que integran la unidad técnica de producción. De esa manera puede llegar el momento en que el propietario del establecimiento quede en la más absoluta insolvencia. Y en consecuencia los acreedores particulares o estatales, pueden verse defraudados, sin tener donde recurrir para que sus derechos sean amparados. Se sostiene que como en la especie no se ha producido una verdadera enajenación del establecimiento comercial, considerado como tal, no cabe la realización de las publicaciones de la ley 2904 y en consecuencia los acreedores sólo podrán perseguir, ya en la vía extrajudicial, como en la judicial, al vendedor y la solidaridad de los distintos compradores de aquellos no existirá.
Esta solución que interpreta la ley 1904 al pie de la letra, no la comparte el autor Estima que debe estudiarse cada caso en particular analizando cuales son los elementos que se enajenan y en qué momento.
Es un principio generalmente admitido que lo que la ley prohibe hacer de una manera directa, no puede hacerse indirectamente. Admitir que el propietario de un establecimiento comercial, puede promover, aún en forma paulatina, un vaciamiento de este, es dejar de lado la letra y espíritu de la ley de 1904, que indudablemente se promulgó con el fin de proteger a los acreedores, que habiendo otorgado un crédito ( y crédito es sinónimo de confianza ), puedan quedar desamparados, por una maniobra más o menos hábil del comerciante- que de alguna manera traiciona esa confianza.-
El establecimiento comercial es una unidad de producción. Esa unidad está integrada por varios elementos que el comerciante organiza de tal manera, que el establecimiento es una verdadera fuente de producción, destinada a producir beneficios. Si esos beneficios se resienten porque el propietario de la unidad, comienza a desintegrarla, vendiendo sus elementos, y privándose así de ese medio de producción, de hecho está haciendo desaparecer el propio establecimiento comercial. Y por lo tanto, quienes adquieran conjunta o separadamente algunos elementos fundamentales que impidan por ese hecho continuar el giro de aquél, estarán haciéndose solidariamente responsables con el vendedor de las deudas que éste tenga. Claro que esta solución, deberá manejarse con suma cautela, para no cometer alguna desviación en la interpretación de la ley ( ob. cit. pág .334).
Supervielle menciona una sentencia del Dr. Ruiz, en su calidad de Juez Letrado en lo Civil de 6to. Turno que adhiriendo a la posición de Rivarola, expresa que: debe considerarse que habrá enajenación de un establecimiento comercial cuando el vendedor quede privado o voluntariamente desposeído de los medios de continuar el giro de sus negocios en igual o análoga forma a como lo hacía antes de realizar la venta ".
Creimer ( ob. Cit. Pag. 155) señala que es básico ver en cada caso. A veces el inmueble es el elemento importante, o a veces puede serlo la maquinaria, otros una combinación de elementos de la hacienda. En la medida que se desvía hacia otra persona algún activo que perjudique a los acreedores habrá responsabilidad.
Como señala la Suprema Corte de Justicia: " En el caso la empresa D S.A. enajenó a la empresa N S.A. una parte importante de los elementos materiales del establecimiento que previamente habían sido retirados de su fábrica y depositados en otro local. Si bien no nos encontramos frente a una compraventa de establecimiento común o universalidad- lo que hubiera significado la transmisión de todas la deudas salariales pendientes, en definitiva supuso la enajenación de todo su soporte material, de toda la infraestructura sin la cual la empresa vendedora no podía funcionar." A.D.C.U., tomo XXV, pag. 155, caso 155.
Acreedores comprendidos en la ley.
La ley protege a todos los acreedores del enajenante. Dice Fernández Arbenoiz ( ob. cit. pág. 71) como el patrimonio del enajenante es uno solo, es lógico que estén comprendidos todos los acreedores, civiles y comerciales.
¿Cuales deben ser las causas de esos créditos? Cualesquieras. No se ha formulado limitación alguna en cuanto a la calidad de los acreedores emplazados. El principio general, pues, es el de que todos los que se consideren con algún derecho creditorio contra el vendedor, en el momento que toman conocimiento de la enajenación, pueden presentarse haciendo valer su situación jurídica, y deben efectuarlo si es que aspiran a recibir la protección especial que mediante la solidaridad del adquirente, la ley establece en su favor. La deuda puede tener cualquier origen delito, cuasidelito, contrato, la ley o la voluntad unilateral. Debe ser un crédito válido, no extinguida por compensación, novación, no preescripto. No es necesario que esté vencido. Que este liquidado, en cuyo caso puede hacerse una estimación provisoria. No puede tratarse de una obligación natural( Supervielle, ob. cit. pag. 340).
Avisos.
El art. 1ero de la ley que analizamos con la modificación de la ley de 1906 que establece que los avisos serán publicados durante veinte días en dos diarios. Uno el Diario Oficial y otro a elección del interesado. No rige la obligación de publicar en periódicos del lugar del establecimiento. El aviso debe indicar el hecho de la enajenación, el nombre del comerciante que enajena y la identificación de la casa de comercio que se transfiere, la que deberá contener, según los casos, el nombre y/o emblema, así como el domicilio de la misma, o sea el asiento de su giro comercial. Debe establecerse, igualmente, el domicilio donde deben presentarse los acreedores emplazados y la persona del comprador que se propone adquirir dicho establecimiento comercial ( Superville, ob. cit. pág .339).
El artículo 1 de la Ley establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos; pero la doctrina nacional ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se argumenta, dicen Rodríguez y López, que con el contenido del artículo 2 de la misma Ley que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas “ ...que se hayan presentado durante el término...” Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para establecer la responsabilidad del adquirente ( ob. Cit. Pág. 120).
Plazos para que los acreedores del enajenante deduzcan derechos.
Estos tienen treinta días a contarse desde el día siguiente a la primera publicación que haya aparecido para denunciar sus créditos. Para Superville, la fecha del emplazamiento empieza a correr desde el día siguiente de la primera publicación que haya aparecido en último término ( ob. cit. pág .338).
Consecuencias jurídicas del cumplimiento o incumplimiento.
La omisión de todo este tipo de formalidades decreta la responsabilidad solidaria, no solamente de las deudas del vendedor que existan a la fecha de la enajenación sino de las que posteriormente puede haber contraído, y hasta que no se hagan las publicaciones.
En el supuesto de que se hayan omitido las publicaciones, las consecuencias de la adquisición de un fundo de comercio son entonces de una gravedad ilimitada, por cuanto la responsabilidad del adquirente se hace solidaria con el enajenante, frente a todas las deudas contraídas por este último antes de la enajenación, y a las que contraiga mientras no se haga el citado número de publicaciones. Ello significa, dice Superville, que el adquirente, por imperio de la ley, se transformará en deudor solidario de todas las obligaciones por su vendedor: a) con anterioridad a la enajenación, y b) con posterioridad a la misma, ilimitadamente, hasta el momento en que se resuelva a hacer publicaciones. Es una consecuencia de tal entidad que, probablemente, no exista en ninguna legislación, respecto de ningún acto jurídico, una norma legal con este alcance y trascendencia( ob. cit. pág. 346).
Si las formalidades se cumplieron, es decir, se publicaron los avisos correspondientes, durante el tiempo y los diarios y periódicos que indica la ley, los acreedores que presentaron sus créditos dentro del término del emplazamiento, o aquellos cuyos créditos están asentados en los libros de comercio, gozarán del derecho de cobrar sus deudas en el patrimonio del enajenante o del adquirente.
El artículo 4to. de la ley determina que los títulos ejecutivos contra el enajenante, lo serán también contra el adquirente.
Para Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 120) en consecuencia, el tenedor de una vale suscrito por el enajenante de establecimiento que se hubiere presentado en el plazo del emplazamiento o cuyo crédito figura en los libros del enajenante, puede promover un juicio ejecutivo contra el adquirente.
Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos válida. El incumplimiento de la Ley 2904 no apareja sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, aun de los futuros, que contraiga el enajenante ( Rodríguez y López, pág. 119).
Otras obligaciones del enajenante .
Leyes Tributarias.
De acuerdo al art. 22 del Código Tributario, los adquirentes de casas de comercio y demás sucesores en el activo y pasivo de empresas en general, serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarías de sus antecesores; esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que se reciban, salvo que los sucesores hubieran actuado con dolo. La responsabilidad cesará al año a partir de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento de la transferencia.
De acuerdo al artículo 314 de la Ley 14.252 se establece un régimen de certificado único de la DGI que acredite que sus beneficiarios han satisfecho el pago de tributos, que no se haya alcanzado por los mismos o que ha obtenido plazo para pagarlos. Quienes inicien o realicen actividad comercial o industrial no podrán sin su previa presentación, realizar gestiones referentes a dicha actividad ante las oficinas públicas. Deberá obtenerse un certificado especial en los casos de reformas de estatutos o contratos de enajenación, liquidación o disolución total o parcial de los establecimientos comerciales o industriales.
La escritura pública de enajenación.
De acuerdo a la Ley 14.433, la enajenación de establecimientos comerciales deberá hacerse siempre por escritura pública. El contrato debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio por aplicación del artículo 49 inciso 6 de la Ley 16.871.
Después de celebrado el contrato de enajenación, para su completa ejecución deben cumplirse con los requisitos legales requeridos para la trasmisión de ciertos bienes que integran el establecimiento y que están sujetos a un estatuto jurídico específico como por ejemplo, las marcas, los vehículos automotores, etc. Tanto la promesa como la enajenación de la casa de comercio están sujetas a gravámenes fiscales cuyo contralor está a cargo del Registro Nacional de Comercio que no inscribe los documentos respectivos sin la exhibición de los pertinentes comprobantes de pago ( Rodríguez y López, pág. 75 y 76).
La promesa de enajenación de establecimiento comercial
Constituye un contrato previo a otro contrato definitivo. En este contrato se dejan sentadas las bases del negocio final.
Contraen en dicho instrumento una obligación de hacer: otorgar la escritura pública de transferencia del bien. Pero también, normalmente surgen de este negocio obligaciones de dar: entregar la posesión del establecimiento la cual debe hacerse en acta notarial. En tal caso, los organismos recaudadores de impuestos o aportes sociales toman esa fecha como punto de partida para el cambio de sujeto pasivo. Otra obligación frecuente el la de pagar el precio pactado. En ese caso la promesa se convierten también en un instrumento para garantizar el plazo dado para pagar el precio. El vendedor, hasta no haber cobrado todo el precio, no transferirá la propiedad. El promitente enajenante no se desprende de la propiedad del bien en tanto no haya recibido previamente el precio estipulado.
En esa promesa se establecen todas las bases del contrato definitivo y también se preverá su rescisión para el caso de que los créditos que se denuncien excedan ciertos importes que el promitente adquirente no está dispuesto a soportar o que éste se hará cargo del pasivo del enajenante, dentro de ciertos limites, deduciendo del precio a pagar, las cantidades abonadas a sus acreedores ( Rodríguez y López, ob. Cit. Pág. 84).
Celebrado este negocio las partes se abocan a obtener los certificados de los organismos impositivos que liquidan las deudas de tributos , a realizar la convocatoria acreedores prevista por la ley 2.904, y a obtener la cesión del uso del local a favor del futuro nuevo propietario de establecimiento.
Al mismo tiempo de la celebración de la promesa, en la práctica, se efectúa un inventario de los bienes entregados que sirve para determinar los bienes comprendidos en la enajenación. El inventario suele ser estimativo. El inventario también sirve para determinar las bases para una eventual responsabilidad del promitente adquirente para el caso de rescisión de la promesa, en que se debe restituir el establecimiento y reparar la falta de material primas o productos elaborados consumidos en su explotación, así como la pérdida o deterioro de muebles, instalaciones o equipos. ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág. 61)
La promesa de compraventa puede inscribirse en el Registro Nacional de Comercio.
Derecho real menor de garantía .
Por el régimen legal establecido por el Decreto Ley 14.433 dicen Rodríguez y López, el promitente adquirente con promesa inscripta, tiene un derecho sobre el bien – casa de comercio- que le permite oponerse a pretensiones de los acreedores que trabaron embargo posteriores y de titulares de garantías reales constituidas posteriormente sobre la casa de comercio o de adquirentes o promitentes adquirentes de la casa de comercio por títulos posteriores. No puede oponer sus derechos como promitente adquirente contra embargantes anteriores o adquirentes anteriores o titulares de garantías reales anteriores. Los derechos reales de estos priman sobre los suyos.
La inscripción confiere al adquirente dos grandes derechos. El promitente adquirente puede excluir, respecto al establecimiento comercial, a cualquier tercero que haya adquirido derecho sobre el mismo con posterioridad a la inscripción. Concretamente la ley dispone que tiene un derecho real respecto a enajenaciones, gravámenes o embargos posteriores ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág .65).
Por ello, el adquirente tiene primacía frente a segundas ventas que hiciese el vendedor.
A cualquier embargo que afectase a los bienes del enajenante , específico sobre los bienes inventariados ( aunque esto es más que dudoso ) o genérico.
Frente a la afectación de los bienes que el enajenante constituyera contractual y registralmente sobre alguno de los bienes que lo integran en garantía de obligaciones ( prenda).
El promitente adquirente, en virtud del derecho real que se le confiere, puede resistirse legítimamente a las pretensiones de cualquier adquirente del establecimiento o de cualquier acreedor a cuyo favor se hubiere gravado o de cualquier tercero que hubiere trabado embargo sobre el mismo, siempre que los respectivos negocios o actos jurídicos fueran posteriores a la fecha de la inscripción de su promesa de enajenación ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág. 70).
Quien adquiere o desea celebrar una promesa para adquirir una casa de comercio debe previamente cerciorarse de que no existen promesas anteriores ( Rodríguez y López, ob. Cit. Pág. 98).
En caso de confrontación de una acreedor que trabó embargo posteriormente a la inscripción de la promesa, con el promitente adquirente, priman los derechos de éste.
Ejecución forzada específica.
Por último habilita al Juez a suplir el consentimiento del vendedor, si este se negase a hacerlo, se hubiese incapacitado, se hallare en situación de ausencia, fuese declarado en concurso y a su vez el comprador hubiese pagado la totalidad del precio pactado o lo consignase en ante el Juzgado.
Pacto comisorio.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 1737 del Código Civil podrá pactarse que si no se paga el precio convenido puede resolverse ( dejarse sin efecto) el contrato de venta. Dicho pacto se llama comisorio. No podrá aplicarse si ya se abonó el 50% del precio.
De acuerdo al art. 6to. del Decreto Ley 14.433 podrá estipularse el pacto comisorio y la condición resolutoria expresa; pero el plazo computado desde la toma de posesión, cuando ella se compruebe en la forma establecida en el artículo 2° no excederá de la mitad del establecido para el pago total del precio y caducará automáticamente cuando se haya abonado el 50 % (cincuenta por ciento) del mismo.
El contrato de promesa es cedible. Es nula la cláusula que establezca la prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento del promitente enajenante.
Artículo 1º.
Toda enajenación a título singular de un establecimiento comercial deberá ser precedida de avisos publicados durante 20 días en los diarios de la Capital designados cada año por el Tribunal Pleno, llamando a los acreedores del enajenante para que concurran al domicilio que se expresará en los avisos a percibir el importe de sus créditos dentro del término de 30 días contados desde el siguiente a la primera publicación.
Art. 2º.
Las enajenaciones realizadas después de las publicaciones y del término establecido en el art. 1º hacen responsable al adquirente, solidariamente con el enajenante, de las deudas de éste que consten en los libros de la casa y de los que se hayan presentado durante el término prefijado en el mismo artículo.
Art. 3º
Si la enajenación se realiza sin hacer el número de publicaciones prevenidas en el art. 1º o antes de vencer el plazo de 30 días señalado en el mismo, el adquirente responde solidariamente de todas las deudas contraídas por éste antes de la enajenación y de las que contraiga mientras no se haga el citado número de publicaciones.
Art. 4º
En los casos de responsabilidad del adquirente, establecidos por los artículos anteriores,los títulos ejecutivos contra el enajenante lo serán contra aquél.
Art. 5º
Lo dispuesto en los artículos anteriores es sin perjuicio de lo establecido en el 229 del C. de Comercio.
La protección a los acreedores del enajenante.
Señala Pinzón ( ob. Cit. Pag. 212) que las primeras leyes inspiradas en la idea de facilitar y asegurar este tipo de enajenaciones, como la costarricense de 1901 y la francesa de 1909, se inspiraron en la idea de proteger, ante todo, a los acreedores del empresario vendedor, mediante publicidad dada a la enajenación y la facultad dada a los acreedores de hacer valer sus créditos contra el comprador del mismo.
En Francia, según la ley 1909, toda enajenación de un fundo de comercio está sometida a una publicidad especial, que tiene por finalidad poner en conocimiento de los acreedores del enajenante la venta y permitirles ejercer un derecho de oposición, dentro de un plazo determinado, respecto del pago del precio frente al vendedor.
En Argentina una Ley de 1934 establece que la venta del fondo de comercio no puede efectuarse por un precio menor al pasivo que pesa sobre él, a cuyo efecto el vendedor debe entregar una nómina detallada de sus deudas, debe publicarse previamente avisos en el Boletín Oficial y en uno o mas diarios del lugar donde funciona el establecimiento y el instrumento de trasmisión sólo puede otorgarse diez días después de la última publicación; hasta ese momento los acreedores ( estén o no incluídos en la nómina del vendedor ) pueden notificar su oposición al comprador o al Rematador o Escribano que interviene en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago, depósito que debe mantenerse durante 20 días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial, y que unicamente puede retirarse después de vencido dicho término. Para producir efecto con relación a terceros la venta debe extenderse por escrito e inscribirse en el Registro Público de Comercio.
En Italia, el Código de 1942, de acuerdo al art. 2558, salvo pacto en contrario, el adquirente de un establecimiento comercial se hace cargo de los contratos estipulados en ocasión de la actividad comercial. No obstante el tercero contratante puede rescindir la convención dentro de los tres meses a partir de la noticia de la transferencia, si existe justa causa, quedando a salvo la responsabilidad del enajenante. En cuanto a la cesión de créditos, los efectos frente a los deudores tiene efecto desde la inscripción en el registro de la transferencia. El deudor no obstante, queda liberado en caso de haber pagado de buena fe al enajenante. El adquirente responde de las deudas que resultan de la contabilidad.
En Alemania el Código Civil incorpora una regla para el caso de transferencia de patrimonios de acuerdo con la cual, y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada del enajenante, el adquirente de un patrimonio responde por todas las deudas del mismo hasta el límite de los bienes cedidos.
Posteriormente se protegió al adquirente de dicho establecimiento creando la promesa de enajenación, similar a la de inmuebles a plazos de 1933.
Le Pera explica que las acciones comunes de simulación y paulianas encuentran su campo propio en situaciones en que los valores reposan sobre bienes raíces, pero resultan poco efectivas en una economía en que los bienes muebles y derechos intangibles desempeñan una función principal. Es justamente este aspecto de protección de terceros acreedores el que tiene como se ha dicho una función principal en la temática de fondo de comercio ( Le Pera , pág. 72 ).
Creimer ilustra ( pág. 151) que quienes vendían a los comerciantes establecidos, básicamente los mayoristas a los minoristas, se veían muchas veces imposibilitados de cobrarle a sus deudores, si estos enajenaban sus establecimientos comerciales. Sí , por ejemplo, un almacén al por mayor vendía mercaderías a un comercio de venta al por menor o al detalle, contaba con la solvencia visible de su deudor, por lo menos era titular de un establecimiento comercial. Ahora si este establecimiento se vendía o enajenaba a título singular los acreedores solo tenían acción contra el enajenante que podía o no tener solvencia. El establecimiento vendido ya no era del deudor y, por lo tanto, ese activo no era responsable de la deuda. De acuerdo a los antecedentes y al propio texto de la ley la protección que ésta otorga es complementaria y se relaciona con la acción pauliana.
Los antecedentes de la ley de 1904.
Expresa Superville que por iniciativa de un grupo de comerciantes mayoristas, se planteó en el Poder Legislativo la necesidad de modificar la legislación vigente en lo que refiere a la enajenación de casas de comercio. El Dr. Federico Escalada, patrocinó un proyecto por el que, en caso de enajenación de la casa de comercio, los compradores debían realizar determinadas diligencias con el fin de poner en conocimiento de dicha transacción, a los eventuales acreedores del enajenante. En esta forma, estos últimos tendrían la posiblidad de probar y hacer conocer la insolvencia de su deudor al adquirente, y ejercer eventualmente la acción pauliana en protección de sus derechos. Si el comprador omitía dichas formalidades se creaba en contra de él una presunción de fraude, juris et jure. El proyecto mencionado fue presentado a la Asamblea General y pasado a comisión. Esta última solicitó el asesoramiento del doctor Freitas, quien formuló una serie de observaciones tendientes a demostrar que el proyecto referido no contemplaba todas las necesidades del caso, desde que se limitaba a facilitar el andamiento de la acción pauliana mediante presunción de fraude a cargo del comprador que no había cumplido con las formalidades indicadas por el mismo, pero obligando siempre a los acreedores del comerciante que enajenaba su casa, a actuar por la vía contenciosa para defender sus derechos ( ob. cit. pág. 327). El Dr. Julián Saráchaga publicó un estudio que crítica al proyecto de Escalada y propuso una solución basada en las observaciones de Lyon Caen et Renault. Finalmente redactó un proyecto que se cristalizo en la ley 2904.
Derechos de los acreedores del enajenante en la Ley 2904.
Supervielle sistematiza:
a- Los acreedores del enajenante en los casos de venta oculta, es decir, sin la publicidad establecida por la Ley, obtienen la garantía solidaria del adquirente.
b- En los casos de los casos de enajenación con publicidad de acuerdo a las disposiciones legales, los acreedores que consten en los libros de comercio de la casa que se vende y aquéllos que se presenten dentro del término del emplazamiento, reciben la garantía solidaria del adquirente.
Rodríguez y López señalan que si el adquirente paga los créditos que figuran en los libros y los denunciados durante el emplazamiento, extingue obligaciones ajenas y podrá repetir lo pagado. Suele pactarse, dicen los autores, que las cuentas pagadas por el adquirente podrán ser imputadas al precio ( ob. Cit. Pág. 119).
Viene así a establecerse, dice Fernández Arbenoiz, por imperio de la ley, en estos casos, una especie de estipulación para otro, o bien una asunción legal de deuda. El comprador asume una obligación frente a terceros, más o menos amplia, según que cumpla o no con los requisitos de emplazamiento y publicidad. ( ob. cit. pág .331).
Negocios jurídicos a los cuales debe aplicarse.
Se trata de una enajenación a título singular. ( no se aplica a las enajenaciones a título universal, verbigracia: sucesión, cesión de derechos hereditarios).
Es preciso, pues, que se trate de un negocio jurídico que dé mérito a un acto de enajenación. Es la hipótesis de todos los títulos hábiles para transferir el dominio. En su mérito, si estamos frente a un contrato de compraventa, a un contrato de donación, un contrato de permuta, a una cesión de derechos que tenga por objeto el establecimiento comercial, una dación en pago, un aporte al capital de una sociedad, etc. se cumplirá con el presupuesto legal establecido por el art. 1. La transacción y la partición no son negocios de enajenación. Aun la que se efectuase en el caso de liquidación de una sociedad. ( Supervielle, ob. cit. pág .335). Art. 2160 y 1151 del Código Civil. (Superville, ob. cit. pág. 331). La ley, se aplica en todo caso de enajenación, ya sea privada, ya sea como consecuencia de una venta judicial, ya se trate de una enajenación particular o hecha en subasta pública a excepción de los casos de venta en bloque de la empresa como consecuencia de la liquidación de la masa activa en un concurso.
Venta privada o pública.
Puede ser en venta privada o pública, art. 770 del Código Civil ( cese de condominio sucesorio o ganancial ). En el segundo caso, igualmente deben hacerse las publicaciones excepción hecha del trámite de concurso ya referido.
La enajenación de la haciendo supone la transferencia de la organización productiva. No basta el traspaso de alguno de los elementos, como por ejemplo la mercadería, el local, la cesión de la cartera, etc. Es preciso que se transmita el conjunto de las partes. ( Superville, ob. cit. pág. 153).
Venta de estudio o consultorio de profesionales.
La compraventa de un estudio o consultorio de profesionales liberales es de una naturaleza especial. El objeto del contrato sería en este caso tan sólo la oportunidad de fundar un nuevo consultorio, aprovechando algunas ventajas preexistentes. Este distingo obedece, según la opinión del Tribunal Imperial Alemán, a que “ la profesión del médico se eleva por sobre el marco de una actividad meramente lucrativa y genera a favor de la persona de los profesionales un grado de máxima confianza, que necesariamente está totalmente ligado a su persona ( Schmidt, ob. cit. pág. 152).
Un consultorio puede puede ser, para la jurisprudencia alemana, vendido como empresa. Así el Tribunal Federal considera, por ejemplo, que es viable que el adquirente obtenga el derecho a hacerse cargo del fichero de pacientes.
Venta de sucursal.
Las sucursales o agencias, son otros tantos establecimientos comerciales. Y por ello cuando se pretenda enajenar una sucursal o agencia, deberán hacerse las publicaciones de la ley 2. 904 ( Fernández Arbenoiz, ob. cit. pág .68).
Venta de elementos independientes.
Otro problema de gran trascendencia, dice Superville, se plantea en el caso de venta aislada de ciertos elementos del fundo de comercio. La jurisprudencia en Francia y la doctrina, en general, han sostenido la tesis de que si se enajena parte del fundo en la que se comprende la clientela, debe considerarse que hay venta del establecimiento comercial.
Como criterio general puede afirmarse que la cesión tendrá lugar en la hipótesis de enajenarse algún elemento que tenga especial atracción respecto de la clientela. Esta misma no puede ser objeto de propiedad, y, por consiguiente, de enajenación. Pero en cambio, puede serlo alguna de las partes que componen la hacienda a la que esta última está especialmente vinculada. El autor citando a Rivarola, expresa que debe considerarse que hay venta del fundo cuando el acto es de tal naturaleza que el enajenante queda privado o voluntariamente desposeído, de los medios de continuar el giro de sus negocios, tal como lo hacía antes de realizarse la enajenación, y que, por su parte, el adquirente está en aptitud de proseguir sus negocios, tal como lo hacía el vendedor o en forma similar. Hay que admitir, pues, que en ciertas oportunidades la venta de un solo elemento permite realizar la transferencia virtual del todo. Ello puede ocurrir con la cesión de una marca, de una patente, de un nombre comercial, etc. Citando a Garo, expresa que hay que poner especial énfasis en la significación económica del bien que se enajena, a los efectos de poder apreciar si en los hechos ha habido o no una transferencia del fundo.
En nuestro derecho debe aplicarse el mismo criterio. La ley de 1904 habla de enajenación de establecimientos comerciales, pero no precisa el contenido de la hacienda. En su mérito, es necesario recurrir a la doctrina para poder encontrar los criterios necesarios y suficientes con el fin de determinar el concepto de fundo de comercio. Corresponderá al Juez apreciar si ha habido o no una transferencia del aviamento, que representa indiscutiblemente la cualidad caracterizante del fundo de comercio, sin dejar de tener presente que es factor de gran influencia sobre el mismo, la corriente de relaciones jurídicas alimentada por la clientela del establecimiento. ( Ob. cit. pág .268).
Dice Fernández Arbenoiz: muchas veces, aún actuando de buena fe, aunque al fin y a la postre, no sea tan así, un comerciante comienza a vender separadamente no solamente mercaderías, sin hacer las necesarias reposiciones, sino que también procede a vender muebles o máquinas que integran el activo fijo del establecimiento.
De tal forma que paulatinamente se van enajenando uno a uno los elementos que integran la unidad técnica de producción. De esa manera puede llegar el momento en que el propietario del establecimiento quede en la más absoluta insolvencia. Y en consecuencia los acreedores particulares o estatales, pueden verse defraudados, sin tener donde recurrir para que sus derechos sean amparados. Se sostiene que como en la especie no se ha producido una verdadera enajenación del establecimiento comercial, considerado como tal, no cabe la realización de las publicaciones de la ley 2904 y en consecuencia los acreedores sólo podrán perseguir, ya en la vía extrajudicial, como en la judicial, al vendedor y la solidaridad de los distintos compradores de aquellos no existirá.
Esta solución que interpreta la ley 1904 al pie de la letra, no la comparte el autor Estima que debe estudiarse cada caso en particular analizando cuales son los elementos que se enajenan y en qué momento.
Es un principio generalmente admitido que lo que la ley prohibe hacer de una manera directa, no puede hacerse indirectamente. Admitir que el propietario de un establecimiento comercial, puede promover, aún en forma paulatina, un vaciamiento de este, es dejar de lado la letra y espíritu de la ley de 1904, que indudablemente se promulgó con el fin de proteger a los acreedores, que habiendo otorgado un crédito ( y crédito es sinónimo de confianza ), puedan quedar desamparados, por una maniobra más o menos hábil del comerciante- que de alguna manera traiciona esa confianza.-
El establecimiento comercial es una unidad de producción. Esa unidad está integrada por varios elementos que el comerciante organiza de tal manera, que el establecimiento es una verdadera fuente de producción, destinada a producir beneficios. Si esos beneficios se resienten porque el propietario de la unidad, comienza a desintegrarla, vendiendo sus elementos, y privándose así de ese medio de producción, de hecho está haciendo desaparecer el propio establecimiento comercial. Y por lo tanto, quienes adquieran conjunta o separadamente algunos elementos fundamentales que impidan por ese hecho continuar el giro de aquél, estarán haciéndose solidariamente responsables con el vendedor de las deudas que éste tenga. Claro que esta solución, deberá manejarse con suma cautela, para no cometer alguna desviación en la interpretación de la ley ( ob. cit. pág .334).
Supervielle menciona una sentencia del Dr. Ruiz, en su calidad de Juez Letrado en lo Civil de 6to. Turno que adhiriendo a la posición de Rivarola, expresa que: debe considerarse que habrá enajenación de un establecimiento comercial cuando el vendedor quede privado o voluntariamente desposeído de los medios de continuar el giro de sus negocios en igual o análoga forma a como lo hacía antes de realizar la venta ".
Creimer ( ob. Cit. Pag. 155) señala que es básico ver en cada caso. A veces el inmueble es el elemento importante, o a veces puede serlo la maquinaria, otros una combinación de elementos de la hacienda. En la medida que se desvía hacia otra persona algún activo que perjudique a los acreedores habrá responsabilidad.
Como señala la Suprema Corte de Justicia: " En el caso la empresa D S.A. enajenó a la empresa N S.A. una parte importante de los elementos materiales del establecimiento que previamente habían sido retirados de su fábrica y depositados en otro local. Si bien no nos encontramos frente a una compraventa de establecimiento común o universalidad- lo que hubiera significado la transmisión de todas la deudas salariales pendientes, en definitiva supuso la enajenación de todo su soporte material, de toda la infraestructura sin la cual la empresa vendedora no podía funcionar." A.D.C.U., tomo XXV, pag. 155, caso 155.
Acreedores comprendidos en la ley.
La ley protege a todos los acreedores del enajenante. Dice Fernández Arbenoiz ( ob. cit. pág. 71) como el patrimonio del enajenante es uno solo, es lógico que estén comprendidos todos los acreedores, civiles y comerciales.
¿Cuales deben ser las causas de esos créditos? Cualesquieras. No se ha formulado limitación alguna en cuanto a la calidad de los acreedores emplazados. El principio general, pues, es el de que todos los que se consideren con algún derecho creditorio contra el vendedor, en el momento que toman conocimiento de la enajenación, pueden presentarse haciendo valer su situación jurídica, y deben efectuarlo si es que aspiran a recibir la protección especial que mediante la solidaridad del adquirente, la ley establece en su favor. La deuda puede tener cualquier origen delito, cuasidelito, contrato, la ley o la voluntad unilateral. Debe ser un crédito válido, no extinguida por compensación, novación, no preescripto. No es necesario que esté vencido. Que este liquidado, en cuyo caso puede hacerse una estimación provisoria. No puede tratarse de una obligación natural( Supervielle, ob. cit. pag. 340).
Avisos.
El art. 1ero de la ley que analizamos con la modificación de la ley de 1906 que establece que los avisos serán publicados durante veinte días en dos diarios. Uno el Diario Oficial y otro a elección del interesado. No rige la obligación de publicar en periódicos del lugar del establecimiento. El aviso debe indicar el hecho de la enajenación, el nombre del comerciante que enajena y la identificación de la casa de comercio que se transfiere, la que deberá contener, según los casos, el nombre y/o emblema, así como el domicilio de la misma, o sea el asiento de su giro comercial. Debe establecerse, igualmente, el domicilio donde deben presentarse los acreedores emplazados y la persona del comprador que se propone adquirir dicho establecimiento comercial ( Superville, ob. cit. pág .339).
El artículo 1 de la Ley establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos; pero la doctrina nacional ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se argumenta, dicen Rodríguez y López, que con el contenido del artículo 2 de la misma Ley que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas “ ...que se hayan presentado durante el término...” Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para establecer la responsabilidad del adquirente ( ob. Cit. Pág. 120).
Plazos para que los acreedores del enajenante deduzcan derechos.
Estos tienen treinta días a contarse desde el día siguiente a la primera publicación que haya aparecido para denunciar sus créditos. Para Superville, la fecha del emplazamiento empieza a correr desde el día siguiente de la primera publicación que haya aparecido en último término ( ob. cit. pág .338).
Consecuencias jurídicas del cumplimiento o incumplimiento.
La omisión de todo este tipo de formalidades decreta la responsabilidad solidaria, no solamente de las deudas del vendedor que existan a la fecha de la enajenación sino de las que posteriormente puede haber contraído, y hasta que no se hagan las publicaciones.
En el supuesto de que se hayan omitido las publicaciones, las consecuencias de la adquisición de un fundo de comercio son entonces de una gravedad ilimitada, por cuanto la responsabilidad del adquirente se hace solidaria con el enajenante, frente a todas las deudas contraídas por este último antes de la enajenación, y a las que contraiga mientras no se haga el citado número de publicaciones. Ello significa, dice Superville, que el adquirente, por imperio de la ley, se transformará en deudor solidario de todas las obligaciones por su vendedor: a) con anterioridad a la enajenación, y b) con posterioridad a la misma, ilimitadamente, hasta el momento en que se resuelva a hacer publicaciones. Es una consecuencia de tal entidad que, probablemente, no exista en ninguna legislación, respecto de ningún acto jurídico, una norma legal con este alcance y trascendencia( ob. cit. pág. 346).
Si las formalidades se cumplieron, es decir, se publicaron los avisos correspondientes, durante el tiempo y los diarios y periódicos que indica la ley, los acreedores que presentaron sus créditos dentro del término del emplazamiento, o aquellos cuyos créditos están asentados en los libros de comercio, gozarán del derecho de cobrar sus deudas en el patrimonio del enajenante o del adquirente.
El artículo 4to. de la ley determina que los títulos ejecutivos contra el enajenante, lo serán también contra el adquirente.
Para Rodríguez y López ( ob. Cit. Pág. 120) en consecuencia, el tenedor de una vale suscrito por el enajenante de establecimiento que se hubiere presentado en el plazo del emplazamiento o cuyo crédito figura en los libros del enajenante, puede promover un juicio ejecutivo contra el adquirente.
Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos válida. El incumplimiento de la Ley 2904 no apareja sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, aun de los futuros, que contraiga el enajenante ( Rodríguez y López, pág. 119).
Otras obligaciones del enajenante .
Leyes Tributarias.
De acuerdo al art. 22 del Código Tributario, los adquirentes de casas de comercio y demás sucesores en el activo y pasivo de empresas en general, serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarías de sus antecesores; esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que se reciban, salvo que los sucesores hubieran actuado con dolo. La responsabilidad cesará al año a partir de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento de la transferencia.
De acuerdo al artículo 314 de la Ley 14.252 se establece un régimen de certificado único de la DGI que acredite que sus beneficiarios han satisfecho el pago de tributos, que no se haya alcanzado por los mismos o que ha obtenido plazo para pagarlos. Quienes inicien o realicen actividad comercial o industrial no podrán sin su previa presentación, realizar gestiones referentes a dicha actividad ante las oficinas públicas. Deberá obtenerse un certificado especial en los casos de reformas de estatutos o contratos de enajenación, liquidación o disolución total o parcial de los establecimientos comerciales o industriales.
La escritura pública de enajenación.
De acuerdo a la Ley 14.433, la enajenación de establecimientos comerciales deberá hacerse siempre por escritura pública. El contrato debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio por aplicación del artículo 49 inciso 6 de la Ley 16.871.
Después de celebrado el contrato de enajenación, para su completa ejecución deben cumplirse con los requisitos legales requeridos para la trasmisión de ciertos bienes que integran el establecimiento y que están sujetos a un estatuto jurídico específico como por ejemplo, las marcas, los vehículos automotores, etc. Tanto la promesa como la enajenación de la casa de comercio están sujetas a gravámenes fiscales cuyo contralor está a cargo del Registro Nacional de Comercio que no inscribe los documentos respectivos sin la exhibición de los pertinentes comprobantes de pago ( Rodríguez y López, pág. 75 y 76).
La promesa de enajenación de establecimiento comercial
Constituye un contrato previo a otro contrato definitivo. En este contrato se dejan sentadas las bases del negocio final.
Contraen en dicho instrumento una obligación de hacer: otorgar la escritura pública de transferencia del bien. Pero también, normalmente surgen de este negocio obligaciones de dar: entregar la posesión del establecimiento la cual debe hacerse en acta notarial. En tal caso, los organismos recaudadores de impuestos o aportes sociales toman esa fecha como punto de partida para el cambio de sujeto pasivo. Otra obligación frecuente el la de pagar el precio pactado. En ese caso la promesa se convierten también en un instrumento para garantizar el plazo dado para pagar el precio. El vendedor, hasta no haber cobrado todo el precio, no transferirá la propiedad. El promitente enajenante no se desprende de la propiedad del bien en tanto no haya recibido previamente el precio estipulado.
En esa promesa se establecen todas las bases del contrato definitivo y también se preverá su rescisión para el caso de que los créditos que se denuncien excedan ciertos importes que el promitente adquirente no está dispuesto a soportar o que éste se hará cargo del pasivo del enajenante, dentro de ciertos limites, deduciendo del precio a pagar, las cantidades abonadas a sus acreedores ( Rodríguez y López, ob. Cit. Pág. 84).
Celebrado este negocio las partes se abocan a obtener los certificados de los organismos impositivos que liquidan las deudas de tributos , a realizar la convocatoria acreedores prevista por la ley 2.904, y a obtener la cesión del uso del local a favor del futuro nuevo propietario de establecimiento.
Al mismo tiempo de la celebración de la promesa, en la práctica, se efectúa un inventario de los bienes entregados que sirve para determinar los bienes comprendidos en la enajenación. El inventario suele ser estimativo. El inventario también sirve para determinar las bases para una eventual responsabilidad del promitente adquirente para el caso de rescisión de la promesa, en que se debe restituir el establecimiento y reparar la falta de material primas o productos elaborados consumidos en su explotación, así como la pérdida o deterioro de muebles, instalaciones o equipos. ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág. 61)
La promesa de compraventa puede inscribirse en el Registro Nacional de Comercio.
Derecho real menor de garantía .
Por el régimen legal establecido por el Decreto Ley 14.433 dicen Rodríguez y López, el promitente adquirente con promesa inscripta, tiene un derecho sobre el bien – casa de comercio- que le permite oponerse a pretensiones de los acreedores que trabaron embargo posteriores y de titulares de garantías reales constituidas posteriormente sobre la casa de comercio o de adquirentes o promitentes adquirentes de la casa de comercio por títulos posteriores. No puede oponer sus derechos como promitente adquirente contra embargantes anteriores o adquirentes anteriores o titulares de garantías reales anteriores. Los derechos reales de estos priman sobre los suyos.
La inscripción confiere al adquirente dos grandes derechos. El promitente adquirente puede excluir, respecto al establecimiento comercial, a cualquier tercero que haya adquirido derecho sobre el mismo con posterioridad a la inscripción. Concretamente la ley dispone que tiene un derecho real respecto a enajenaciones, gravámenes o embargos posteriores ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág .65).
Por ello, el adquirente tiene primacía frente a segundas ventas que hiciese el vendedor.
A cualquier embargo que afectase a los bienes del enajenante , específico sobre los bienes inventariados ( aunque esto es más que dudoso ) o genérico.
Frente a la afectación de los bienes que el enajenante constituyera contractual y registralmente sobre alguno de los bienes que lo integran en garantía de obligaciones ( prenda).
El promitente adquirente, en virtud del derecho real que se le confiere, puede resistirse legítimamente a las pretensiones de cualquier adquirente del establecimiento o de cualquier acreedor a cuyo favor se hubiere gravado o de cualquier tercero que hubiere trabado embargo sobre el mismo, siempre que los respectivos negocios o actos jurídicos fueran posteriores a la fecha de la inscripción de su promesa de enajenación ( Rodríguez Olivera, ob. cit. pág. 70).
Quien adquiere o desea celebrar una promesa para adquirir una casa de comercio debe previamente cerciorarse de que no existen promesas anteriores ( Rodríguez y López, ob. Cit. Pág. 98).
En caso de confrontación de una acreedor que trabó embargo posteriormente a la inscripción de la promesa, con el promitente adquirente, priman los derechos de éste.
Ejecución forzada específica.
Por último habilita al Juez a suplir el consentimiento del vendedor, si este se negase a hacerlo, se hubiese incapacitado, se hallare en situación de ausencia, fuese declarado en concurso y a su vez el comprador hubiese pagado la totalidad del precio pactado o lo consignase en ante el Juzgado.
Pacto comisorio.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 1737 del Código Civil podrá pactarse que si no se paga el precio convenido puede resolverse ( dejarse sin efecto) el contrato de venta. Dicho pacto se llama comisorio. No podrá aplicarse si ya se abonó el 50% del precio.
De acuerdo al art. 6to. del Decreto Ley 14.433 podrá estipularse el pacto comisorio y la condición resolutoria expresa; pero el plazo computado desde la toma de posesión, cuando ella se compruebe en la forma establecida en el artículo 2° no excederá de la mitad del establecido para el pago total del precio y caducará automáticamente cuando se haya abonado el 50 % (cincuenta por ciento) del mismo.
El contrato de promesa es cedible. Es nula la cláusula que establezca la prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento del promitente enajenante.
Ley 14.433
ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES
SE ESTABLECEN NORMAS SOBRE ENAJENACIONES.
AÑO DE LA ORIENTALIDAD
El Consejo de Estado ha aprobado el siguiente
PROYECTO DE LEY
Artículo 1°.
Desde la fecha de su inscripción en el Registro Público de Comercio, la promesa de enajenación de establecimientos comerciales confiere al adquirente derecho real respecto de cualquier enajenación, gravamen o embargo posterior y, cuando se haya pagado o se pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas le acuerda acción para exigir la transferencia y entrega del bien que constituye el objeto de la prestación.
En la promesa deberá consignarse la referencia precisa
al origen inmediato del bien al título y modo adquisitivo del enajenante.
La enajenación de establecimientos comerciales deberá hacerse siempre por escritura pública.
Artículo 2°.
Dentro de los quince días de la fecha en que el promitente comprador tome posesión del establecimiento comercial - lo que constará en acto notarial - deberán solicitarse los certificados que las leyes exigen para el otorgamiento de la escritura definitiva, los cuales serán expedidos por las respectivas oficinas dentro de los ciento ochenta días de solicitados.
Si el promitente vendedor no solicitare los certificados dentro del plazo de los quince días indicados, será pasible de una multa equivalente al 20 % (veinte por ciento) del precio estipulado, sin perjuicio a ser compelido a la escrituración forzada. En este caso, el promitente comprador o el profesional actuante, quedan facultados para efectuar la solicitud de certificados.
Si dentro del plazo de ciento cincuenta días no se hubiere realizado la liquidación definitiva del adeudo tributario el organismo encargado de la expedición del certificado habilitante practicará una liquidación provisoria disponiendo al efecto de un plazo de treinta días y consignado su importe, expedirá el recaudo pedido con las reservas que correspondan.
Transcurridos dichos plazos sin que se expida el certificado ni se practique la liquidación definitiva o provisoria, las partes estimarán la deuda tributaria que tuviere el establecimiento comercial a enajenar y consignarán su importe ante el organismo recaudador correspondiente. Si éste no lo admitiera, lo depositarán en el Banco de la República Oriental del Uruguay.
El comprobante de depósito tendrá el carácter de certificado y será suficiente para otorgar la enajenación del establecimiento comercial y demás actos relativos al mismo.
En estos casos, el adquirente y el escribano quedan liberados de la responsabilidad solidaria que pudiere corresponderles.
Cuando se proceda a la escrituración forzada se aplicarán las normas que anteceden y, no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3°, el adquirente sólo quedará liberado de su responsabilidad solidaria en caso de haberse gestionado y obtenido el certificado o haberse realizado el depósito sustitutivo.
Artículo 3°.
Cuando el promitente enajenante se negare a otorgar la escritura definitiva o no pudiere hacerlo por ausencia, concurso, quiebra o fallecimiento o cualquier otro impedimento, el promitente adquirente podrá exigir la escrituración de oficio.
El enajenante será el tradente y el Juez su representante legal. En estos supuestos y al solo efecto de la escrituración, se prescindirá de todos los certificados, constancias, declaraciones y documentos necesarios para otorgar e inscribir la enajenación.
El Juez interviniente dispondrá la cancelación de las inscripciones posteriores a la fecha de inscripción del compromiso de compraventa.
Las oficinas competentes inscribirán al adquirente, a su pedido o por mandato judicial, como sucesor del enajenante de dicho establecimiento comercial.
Artículo 4°.
Las sentencias recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o enajenación de establecimientos comerciales, sólo serán oponibles a terceros si las respectivas demandas hubieran sido inscriptas en el Registro Público de Comercio.
Artículo 5°.
Se declaran nulas, por contrarias al orden público, las cláusulas que establezcan:
A)La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos que anteceden.
B)La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento del promitente enajenante.
C)La configuración de la mora de pleno derecho. Sólo se incurrirá en mora luego de transcurrido un plazo de treinta días, contados a partir de la respectiva intimación judicial o notarial.
Artículo 6°.
Podrá estipularse el pacto comisorio y la condición resolutoria expresa; pero el plazo computado desde la toma de posesión, cuando ella se compruebe en la forma establecida en el artículo 2° no excederá de la mitad del establecido para el pago total del precio y caducará automáticamente cuando se haya abonado el 50 % (cincuenta por ciento) del mismo.
Artículo 7°.
Dentro del plazo de ciento veinte días, a contar de la publicación de esta ley, se podrán inscribir las promesas anteriores en las que no se hubiera cumplido este requisito. Si se tratara de documentos privados cuyas firmas no hayan sido certificadas a su otorgamiento, se requerirá la previa ratificación ante, escribano.
Si el enajenante se negare a efectuar la ratificación, el adquirente podrá compelerlo judicialmente según el procedimiento determinado en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 8°.
Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones del Consejo de Estado, en Montevideo, a 23 de setiembre de 1975.
ALBERTO DEMICHELI
Presidente
NELSON SIMONETTI
Secretario
Ministerio de Educación y Cultura.
Ministerio de Economía y Finanzas.
Montevideo, 30 de setiembre de 1975.
Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos.
BORDABERRY
DANIEL DARRACQ
ALEJANDRO VEGH VILLEGAS
ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES
SE ESTABLECEN NORMAS SOBRE ENAJENACIONES.
AÑO DE LA ORIENTALIDAD
El Consejo de Estado ha aprobado el siguiente
PROYECTO DE LEY
Artículo 1°.
Desde la fecha de su inscripción en el Registro Público de Comercio, la promesa de enajenación de establecimientos comerciales confiere al adquirente derecho real respecto de cualquier enajenación, gravamen o embargo posterior y, cuando se haya pagado o se pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas le acuerda acción para exigir la transferencia y entrega del bien que constituye el objeto de la prestación.
En la promesa deberá consignarse la referencia precisa
al origen inmediato del bien al título y modo adquisitivo del enajenante.
La enajenación de establecimientos comerciales deberá hacerse siempre por escritura pública.
Artículo 2°.
Dentro de los quince días de la fecha en que el promitente comprador tome posesión del establecimiento comercial - lo que constará en acto notarial - deberán solicitarse los certificados que las leyes exigen para el otorgamiento de la escritura definitiva, los cuales serán expedidos por las respectivas oficinas dentro de los ciento ochenta días de solicitados.
Si el promitente vendedor no solicitare los certificados dentro del plazo de los quince días indicados, será pasible de una multa equivalente al 20 % (veinte por ciento) del precio estipulado, sin perjuicio a ser compelido a la escrituración forzada. En este caso, el promitente comprador o el profesional actuante, quedan facultados para efectuar la solicitud de certificados.
Si dentro del plazo de ciento cincuenta días no se hubiere realizado la liquidación definitiva del adeudo tributario el organismo encargado de la expedición del certificado habilitante practicará una liquidación provisoria disponiendo al efecto de un plazo de treinta días y consignado su importe, expedirá el recaudo pedido con las reservas que correspondan.
Transcurridos dichos plazos sin que se expida el certificado ni se practique la liquidación definitiva o provisoria, las partes estimarán la deuda tributaria que tuviere el establecimiento comercial a enajenar y consignarán su importe ante el organismo recaudador correspondiente. Si éste no lo admitiera, lo depositarán en el Banco de la República Oriental del Uruguay.
El comprobante de depósito tendrá el carácter de certificado y será suficiente para otorgar la enajenación del establecimiento comercial y demás actos relativos al mismo.
En estos casos, el adquirente y el escribano quedan liberados de la responsabilidad solidaria que pudiere corresponderles.
Cuando se proceda a la escrituración forzada se aplicarán las normas que anteceden y, no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3°, el adquirente sólo quedará liberado de su responsabilidad solidaria en caso de haberse gestionado y obtenido el certificado o haberse realizado el depósito sustitutivo.
Artículo 3°.
Cuando el promitente enajenante se negare a otorgar la escritura definitiva o no pudiere hacerlo por ausencia, concurso, quiebra o fallecimiento o cualquier otro impedimento, el promitente adquirente podrá exigir la escrituración de oficio.
El enajenante será el tradente y el Juez su representante legal. En estos supuestos y al solo efecto de la escrituración, se prescindirá de todos los certificados, constancias, declaraciones y documentos necesarios para otorgar e inscribir la enajenación.
El Juez interviniente dispondrá la cancelación de las inscripciones posteriores a la fecha de inscripción del compromiso de compraventa.
Las oficinas competentes inscribirán al adquirente, a su pedido o por mandato judicial, como sucesor del enajenante de dicho establecimiento comercial.
Artículo 4°.
Las sentencias recaídas en los juicios promovidos por rescisión judicial de promesa o enajenación de establecimientos comerciales, sólo serán oponibles a terceros si las respectivas demandas hubieran sido inscriptas en el Registro Público de Comercio.
Artículo 5°.
Se declaran nulas, por contrarias al orden público, las cláusulas que establezcan:
A)La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos que anteceden.
B)La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento del promitente enajenante.
C)La configuración de la mora de pleno derecho. Sólo se incurrirá en mora luego de transcurrido un plazo de treinta días, contados a partir de la respectiva intimación judicial o notarial.
Artículo 6°.
Podrá estipularse el pacto comisorio y la condición resolutoria expresa; pero el plazo computado desde la toma de posesión, cuando ella se compruebe en la forma establecida en el artículo 2° no excederá de la mitad del establecido para el pago total del precio y caducará automáticamente cuando se haya abonado el 50 % (cincuenta por ciento) del mismo.
Artículo 7°.
Dentro del plazo de ciento veinte días, a contar de la publicación de esta ley, se podrán inscribir las promesas anteriores en las que no se hubiera cumplido este requisito. Si se tratara de documentos privados cuyas firmas no hayan sido certificadas a su otorgamiento, se requerirá la previa ratificación ante, escribano.
Si el enajenante se negare a efectuar la ratificación, el adquirente podrá compelerlo judicialmente según el procedimiento determinado en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 8°.
Comuníquese, etc.
Sala de Sesiones del Consejo de Estado, en Montevideo, a 23 de setiembre de 1975.
ALBERTO DEMICHELI
Presidente
NELSON SIMONETTI
Secretario
Ministerio de Educación y Cultura.
Ministerio de Economía y Finanzas.
Montevideo, 30 de setiembre de 1975.
Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Registro Nacional de Leyes y Decretos.
BORDABERRY
DANIEL DARRACQ
ALEJANDRO VEGH VILLEGAS